裁判字號：臺灣臺東地方法院105年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺東地方法院民事判決105年度勞簡上字第2號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 許仁豪 律師被上訴人即上訴人 荳荳 假期國際開發股份有限公司法定代理人 陳紅妝 訴訟代理人 邱美玲 上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於民國104年11月24日本院簡易庭104年度東勞簡字第1號第一審判決各自提起上訴，本院於104年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人即上訴人荳荳假期國際開發股份有限公司給付超過新臺幣肆萬肆仟柒佰零柒元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人即上訴人荳荳假期國際開發股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人即被上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人即上訴人荳荳假期國際開發股份有限公司負擔五分之一，餘由上訴人即被上訴人甲○○負擔。第二審訴訟費用由上訴人即被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：伊自民國101年10月24日起受僱於被上訴人即上訴人荳荳假期國際開發股份有限公司（下稱荳荳假期公司），在荳荳假期公司所屬之知本凱悅溫泉飯店（現更名為荳荳國際飯店）及桃花園度假村公司擔任客服部員工，除首月之薪資為新臺幣（下同）19,000元外，每月之薪資均為20,000元。又伊應徵時已向荳荳假期公司表明因患有偏頭痛痼疾，無法擔任大夜班時段工作，並經荳荳假期公司同意，故伊任職期間，始終擔任下午1時起至晚間10時止之客服人員。詎荳荳假期公司於103年4月7日通知伊調離現職、調整職務為運送司機、櫃檯值夜或洗衣工之工作，如不配合則將辭退伊。然伊考量上開工作之性質迥異於客服工作，亦非伊之身體、技術及經驗可得勝任，況運送司機之工作極為粗重，勞動條件顯更為不利，與兩造當初訂立之勞動契約原意不符，伊因而向荳荳假期公司表明難以配合上開調整職務之作法，然荳荳假期公司竟於103年4月12日擅自辭退伊，為此，爰提起本訴，請求荳荳假期公司給付伊下列款項共計205,584元：①依勞動基準法第16條第1項第2款、第17條之規定，給付伊預告期間之工資13,333元、資遣費31,667元【按伊之年資1年又7月、平均工資20,000元計算】；②103年4月1日至同年4月12日之工資8,000元；③依勞動基準第39條之規定，給付伊受僱期間於國定休假日工作之工資40,500元、於特別休假日工作之工資10,500元；④依勞動基準法第24條、第39條之規定，給付伊自101年11月1日起至103年4月7日止之逾時工資80,222元；⑤依勞工退休金條例第14條之規定應由雇主負擔提繳之勞工退休金，荳荳假期公司卻轉嫁由伊自行負擔而自伊之薪資中扣留未發之金額21,362元等語。並聲明：（一）荳荳假期公司應給付甲○○205,584元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、荳荳假期公司則以：伊於甲○○應徵時即告知飯店係採責任制之服務業，員工需配合業務需要而有隨時調整職務內容或工作時間之可能，而甲○○於應徵時並未告知有偏頭痛痼疾，其任職期間未調整或變動職務，乃係因員工尚無變動，嗣因其任職客服人員期間，屢遭投訴態度不佳，復與其他員工互動不良，且因洗衣部成立而需人力支援，伊乃調整其職務至洗衣部從事操作洗衣機清洗之工作。又伊寄發存證信函予甲○○之目的，是希望其能配合工作調動，不要只想挑輕鬆的客服工作，並請其於103年4月10日做出從事房務或洗浴巾之工作選擇，然甲○○之後即自行離職前往他處工作，是伊並無辭退甲○○之事實，自無資遣費之問題。至甲○○其餘請求給付部分：①伊未給付之工資共計應為6,968元【甲○○於103年4月份僅工作5日，加計先前未休假6天之工資，以每日工資650元計算，則所欠工資為6,968元。計算式：（5日×650元/日）－勞保費182元＋（6日×650元/日）＝6,968元】，此部分金額因屬未上滿1個月之薪資，故需員工親自簽領，以便辦理移交；②兩造間並無約定例假、休假之工資；③因採責任制，故無加班、逾時工資；④應徵時未約定預告期間工資；⑤勞工退休金部分，因甲○○每日均遲到10分鐘以上，伊慮及扣除全勤獎金及本薪金額已超出伊每月應提撥之勞工退休金，因而僅自薪資中扣除伊所提繳之勞工退休金而未再扣除甲○○遲到應扣之金額等語置辯。並答辯聲明：甲○○之訴駁回。
三、原審判決荳荳假期公司應給付甲○○共計85,968元【其中，未給付工資為3,335元、國定假日工作之工資為16,008元、延長工時之工資為45,263元、應負擔提繳之勞工退休金為21,362元】及遲延利息，並駁回甲○○其餘請求。甲○○對原審判決其敗訴部分聲明不服，荳荳假期公司對於原審判決命其給付超過40,705元之本息部分亦聲明不服，而分別提起上訴。
四、甲○○除援用原審之主張及陳述，另補陳：①伊係於103年4月7日經荳荳假期公司通知調離現職起，即將先前累積未休之例假日共計6日休畢，並於103年4月12日返回公司表達不願接受調職之安排，然隨即遭荳荳假期公司當場辭退，但伊始終均無主動終止勞動契約之意思，是荳荳假期公司應再給付伊計算至103年4月12日之未給付工資、特別休假工資；②洗衣部之工作僅需1人處理，並無增派人力之必要，是荳荳假期公司顯係欲以勞動條件不利之調職為手段，對伊為懲戒或報復、藉由調動以解僱伊，是該調職顯非合法，荳荳假期公司自應就辭退伊給付預告期間之工資及資遣費共45,000元；③原判決就國定假日之工資部分，漏計101年度之國定假日，且102年度之國定假日共17日，然原判決僅以12日計算亦屬有誤，是此部分應再給付伊24,492元；④延長工時之工資部分，原判決漏計101年10月24日至102年6月30日之工作日數，且原判決認國定假日部分不予加計伊延長工時之工資亦非合理，是此部分應再給付伊34,959元等語。並上訴聲明：（一）原判決不利於甲○○部分廢棄；（二）上開廢棄部分，荳荳假期公司應再給付甲○○119,616元，及自104年2月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另對荳荳假期公司之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
五、荳荳假期公司除援用原審之主張及陳述外，另補陳：原判決命伊給付休假工資、退休提撥金、積欠工資等項目共計40,705元部分，慮及甲○○之權益，故不予爭執。惟超過此金額之部分（即命伊給付延長工時之工資45,263元之部分），由於每日下午5時至6時係用餐休息時間，不應計入工作時間，故甲○○每日實際工作時間應為8小時，並無每日加班1小時之情形，是甲○○關於加班費之請求應無理由等語。並上訴聲明：（一）原判決關於命荳荳假期公司給付超過40,705元之本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；（二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另對甲○○之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：
（一）甲○○自101年10月24日起在荳荳假期公司所屬知本凱悅溫泉飯店（現更名為荳荳國際飯店）及桃花園度假村公司擔任客服部員工，每月薪資20,000元，上班時間自下午1時起至晚間10時止。甲○○於103年4月7日收受荳荳假期公司之存證信函，其內容略以：「甲○○無法擔任櫃檯值夜，也不能送洗床單，不願配合公司安排，造成公司損失，因此調離客服工作，甲○○得選擇從事房務或洗浴巾之工作，工作時間均自早上8時起至下午5時止」。
（二）甲○○於103年4月8日下午1時8分許前往荳荳假期公司公司上班，因不同意荳荳假期公司之調職，遂自當日起將尚未休之例假日休完後，於同年4月12日前往荳荳假期公司公司表達不接受調職之意。
七、得心證之理由：
（一）不得請求預告期間工資及資遣費：按勞動基準法第16條第3項、第17條第1項固分別規定：「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費」。惟查，荳荳假期公司於103年4月7日寄發予甲○○之存證信函僅表示：「甲○○無法擔任櫃檯值夜，也不能送洗床單，不願配合公司安排，造成公司損失，因此調離客服工作，甲○○得選擇從事房務或洗浴巾之工作，工作時間均自早上8時起至下午5時止」等情，為兩造所不爭執，而上開內容除告誡甲○○應遵守指揮、調職之命令外，尚提供甲○○得自行選擇調整工作內容為房務或洗浴巾之空間，是顯未達將甲○○辭退之程度，且甲○○就荳荳假期公司於此之後有何終止兩造間勞動契約之具體行為，亦未提出任何證據以資為佐，自難認其此所為遭荳荳假期公司辭退之主張為真實。準此，荳荳假期公司既難認有終止兩造間勞動契約之行為，則甲○○自無從本於上揭規定請求給付因勞動契約終止所生之預告期間工資及資遣費。
（二）未給付工資部分為7,337元：
1.按勞動基準法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。其旨乃在於，勞工若有於例假特別休假休息之情形，雇主不得以此為由按休息日數折算扣薪，而應將該例假、特別休假休息之日數亦計入工作日數，並按原約定之工資為給付。
2.經查，荳荳假期公司尚積欠甲○○103年4月份共計11日之薪資，其中工作日5日、補休先前未休例假日6日等情，為荳荳假期公司所不爭執（原審卷第18頁），並有甲○○之打卡單影本在卷可查（見原審卷第63頁）。準此，揆諸前開規定及說明，甲○○補休先前未休之例假日亦應計入103年4月份之工作日，是甲○○自得本於上揭規定請求荳荳假期公司給付103年4月份工作日共11日之薪資。又查，甲○○每月薪資為20,000元乙節，亦為兩造所不爭執，折算甲○○每日薪資應為667元【計算式：20,000元/月÷30日＝667元，小數點以下4捨5入】，是其得請求此部分未給付之工資應為7,337元【計算式：667元/日×11日＝7,337元】。原審就此僅按甲○○實際工作日數5日命荳荳假期公司給付3,335元，漏計甲○○補休先前未休之例假日共6日，尚有未洽。
（三）不得請求特別休假工資：
1.按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文。又「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」亦經行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函釋在案。
2.查，甲○○此部分乃係請求特別休假7日「未休」之工資，為揆諸前開（二）之說明，此部分既未係「未休」，本無從計入「工作日」而要求雇主給付工資。又兩造間之勞動契約並未經荳荳假期公司予以終止，業如前述，是甲○○未於103年度休完該年度之特別休假，顯非因年度終結或終止勞動契約所致，而係因其於103年4月12日後即擅自曠職之個人因素所致，難認雇主荳荳假期公司有何可歸責事由，揆諸前開規定及說明，荳荳假期公司就甲○○於103年度未休之特別休假，自得拒絕給付其工資。原審就此所為認事用法，核無違誤。
（四）不得請求延長工時之工資：
1.按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。勞動基準法第30條第1項定有明文。又「依工廠法第8條所謂實在工作時間以8小時為原則，則同法第14條所謂繼續工作至5小時，應有半小時之休息，自在8小時以外」，業經司法院以院字第792號解釋在案。而勞動基準法第35條亦規定：「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。」從而揆諸上開解釋之法理，勞動基準法所稱之「工作時間」自應將脫離工作、不受雇主指揮及監督之「休息時間」排除在外（最高法院79年度台上字第1836號、101年度台上字第792號民事判決可資參照）。
2.經查，甲○○每日上班時間為下午1時起至晚間10時止，共計9小時，為兩造所不爭執，則衡諸常情，該上班時間既已跨越一般人之晚餐用餐時段，本足推認該上班時間應包含員工用餐休息時間在內，且甲○○就荳荳假期公司所稱每日下午5時至6時為用餐休息時間乙節，亦未為爭執，僅稱：縱有用餐時間，亦應算入工作時間等語（本院卷第85頁），是足認甲○○每日上班時間中，確於下午5時至6時間有1小時之用餐休息時間。準此，揆諸前揭規定及說明，甲○○每日工作時間自應以前開上班時間9小時扣除用餐休息時間1小時後之8小時為準，是其每日工作時間並無超過前揭勞動基準法第30條第1項所定每日8小時之限制，自不得請求荳荳假期公司給付延長工時之工資。原判決就此以甲○○工作時間為9小時而判命荳荳假期公司應給付其延長工時之工資共計45,263元，容有未洽，荳荳假期公司就此所為上訴，核屬有據。
（五）國定假日之工資部分為16,008元：甲○○雖以前詞主張原判決就其任職期間於國定假日工作之日數，漏計101年度10月24日以後之國定假日共4日，且未將102年度之國定假日共17日均計算在內等語。惟查，甲○○就其於101年之任職期間，確有於國定假日工作乙節，並未據提出任何證據以實其說，本難予以採認。且依荳荳假期公司所提甲○○之打卡單影本所示（見原審卷第54至63頁），甲○○任職期間於國定假日工作之日數共計12日，其中，102年間共計2日（即9月19日之中秋節、10月10日之國慶日）；103年間共計10日（即1月1日之開國紀念日、1月30日至2月4日之春節、2月28日之和平紀念日、4月4日之婦女節及兒童節合併假日、4月5日之清明節），是甲○○於102年間之國定假日顯非均有工作之情形，從而其就此請求以102年間之「全部」國定假日共17日均予計算工資，顯非有據。準此，依前開勞動基準法第39條之規定，甲○○就此部分得請求加倍給付之工資共計應為16,008元【計算式：667元/日×12日×2＝16,008元】。
原判決就此所為認定，核無違誤。
八、綜上所述，兩造就原審判命荳荳假期公司就其應負擔提繳責任之勞工退休金部分，應給付甲○○21,362元既不爭執，是甲○○本件訴訟得請求荳荳假期公司給付之金額共計44,707元【計算式：未給付工資部分7,337元＋國定假日工作之工資16,008元＋應負擔提繳責任之勞工退休金21,362元＝44,707元】及其遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾越此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為荳荳假期公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，荳荳假期公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如
主文第2項所示。至上開不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決，所持理由與本院雖稍有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，甲○○上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，荳荳假期公司之上訴為一部有理由、一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國105年4月29日
勞工法庭審判長法官盧怡秀
法官徐晶純法官趙彥強以上為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國105年4月29日
書記官陳憶萱