裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第24號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.
(真實姓名、年籍.義務辯護人 陳炳彰 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24807號），本院判決如下：
主文0000-000000B成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月；又成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、0000-000000B(真實姓名、年籍詳卷）係民國00年出生之成年人，與代號0000-000000之女童（民國00年出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）及甲女之母親即0000-000000A（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲母）均同居在高雄市○○區○○路某公寓2樓（地址詳卷），屬家庭暴力防治法第3條第
2款所定之家庭成員關係。詎0000-000000B明知當時就讀國小六年級之甲女係年僅11歲之女童，竟基於乘機猥褻之犯意，分別於下列時、地，為下列行為：
㈠99年9、10月間某日凌晨2、3時許，在上開住處，乘甲女
熟睡不知抗拒之機會，進入甲女房間，掀開甲女覆蓋之棉被內，將手伸進甲女衣服、褲子內撫摸甲女之胸部及外陰部，而乘機猥褻1次得逞，嗣甲女察覺有異轉醒，0000-000000B遂罷手離去。
㈡0000-000000B食髓知味，於上開行為後之翌日凌晨2、3時
許，乘甲女熟睡不知抗拒之機會，再度進入上開住處甲女房間，復掀開甲女覆蓋之棉被，再以手伸進甲女之衣服、褲子撫摸甲女之胸部及外陰部，而乘機猥褻1次得逞，嗣甲女察覺有異轉醒，且甲女之母剛好亦經過甲女房間門口而開口詢問，0000-000000B始罷手離去。
㈢嗣甲女於案發後身心受創而產生行為偏差，除開始蹺家外，
尚有涉及刑案等少年非行而為警查獲，經臺灣高雄少年法院少年調查官調查甲女上開少年非行時，甲女方道出前揭遭0000-000000B乘機猥褻之行為，因而查悉上情。
二、案經甲女、甲母訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本件判決書關於被告0000-000000B（下稱被告）、告訴人甲女、甲母，均僅記載其代號（真實姓名、年籍及住居所均詳卷），合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即被害人甲女於檢察官偵查中之證述（因未滿16歲毋庸具結）、證人甲母於檢察官偵查中具結後所為之證述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據足以證明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，復於本院審理時均給予被告對質詰問之機會，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
叁、認定被告有罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時間，2次進入甲女房間撫摸甲女上半身之胸、腹部等事實，惟矢口否認有何乘機猥褻甲女之犯行，辯稱：因甲女當時感冒卻又在睡覺時吹電風扇，故其擔心甲女會因為流汗而導致感冒加重，才撫摸甲女胸、腹部處檢查甲女有無流汗，但其絕對沒有撫摸甲女外陰部，故其並無乘機猥褻甲女之犯行云云。經查：
㈠被告係00年出生之成年人，與告訴人甲女、甲母同居住在高
雄市○○區○○路某公寓2樓多年迄今之事實，業據被告供承在卷外，核與證人即告訴人甲女、甲母於本院審理時證述相符（參本院二卷第24、32頁），並有被告之個人基本資料在卷可按（詳偵卷彌封袋）；另甲女係於00年00月出生，於
99年9、10月間係就讀國小六年級年僅11歲之女童等情，亦據證人甲女證述明確（參本院二卷第27頁），並有甲女姓名對照表附卷可稽（參偵卷彌封袋），而被告與甲女同居多年，對甲女學齡、真實年齡等均知之甚詳一節，亦據被告於偵、審中均供承不諱，是此部分之事實，堪以認定。
㈡又被告於事實欄一、㈠㈡所示時間，均乘甲女熟睡不知抗拒
之機會，進入上開住處之甲女房間，掀開甲女覆蓋之棉被，並以手撫摸甲女之胸部及外陰部而得逞2次，直至甲女察覺有異轉醒後始罷手離去之事實，業據證人甲女於偵查、本院審理時證稱：被告第一次亂摸是在99年9、10月間其小六剛開學時，當天其半夜已經入睡，被告突然進來房間把其棉被掀開，將手伸進其衣服、褲子內撫摸其胸部及下體，其感覺有異醒來就以腳踢被告，被告就走出房間；隔天被告又乘其入睡時進其房間，掀開棉被後就撫摸其胸部、下體，其醒來後也是用腳踢被告，此時甲母剛好經過其房間，當時甲母有詢問被告在作何事，被告回稱在幫其蓋棉被後就離去等語明確（參偵卷第9～10頁，本院二卷第24～27頁）；經核與證人甲母於偵查、本院審理時證稱：被告習慣在客廳喝酒睡覺，但有一天晚上其回家後發現被告沒有在客廳睡覺，就前往甲女之房間查看，看到被告站在甲女床前伸手在甲女胸部撫摸，其開口詢問被告為何在甲女房間，被告答稱在檢查甲女有無蓋棉被，其就叫被告不要再進去甲女房間等語相符（參偵卷第9～10頁，本院二卷第33～34頁）；參之被告於本院準備程序時亦自承：有於起訴書所載時、地，2次進入甲女房間，用手從甲女胸部一路摸到肚子，第2次甲母有看到等語（參本院一卷第30～32頁），足徵被告確有於事實欄一、㈠㈡所示時、地，乘甲女睡覺時撫摸甲女之事實，再佐以甲女2次遭被告撫摸後均有立即醒來並以腳踢被告之情，已如上述，可見甲女於遭被告撫摸之時已逐漸轉醒，神智、身體感覺亦已漸漸回復，衡情對於其私密部位如胸部、陰部遭撫摸之情節當無誤認之可能，故參酌上情足認甲女證述其於上開時、地遭被告乘機撫摸胸部、陰部2次之事實，當屬非虛，且有上開證據可資佐證，堪可認定。故被告辯稱：其沒有撫摸甲女外陰部云云，即無可採。
㈢被告又辯稱：其因擔心甲女流汗而導致感冒加重，才撫摸甲
女胸、腹部處檢查甲女有無流汗云云。惟被告於甲女年幼時即與甲女、甲母等同居於一處多年迄今，不僅未曾替年幼之甲女洗澡過，於本案發生之前亦未曾進入甲女房間檢查甲女身體狀況等情，業據證人甲女、甲母於本院審理時證述明確（參本院二卷第28、31、32頁），顯見被告並非甲女起居之主要照顧者甚明，且甲女於案發時已開始發育，並有胸部第二性徵出現，此亦據證人甲母於本院審理時證述綦詳（參本院二卷第35頁反面），是被告既非甲女之主要照顧者，卻於多年後甲女甫發育之時，乘甲女睡覺之際進入甲女房間撫摸甲女之性徵，其動機實不無可議之處；再參之手心乃人體汗腺密集之處，而頭部因有頭髮覆蓋，亦屬容易流汗之處，故如欲檢查小孩、嬰兒睡覺時是否汗流浹背，只需撫摸其額頭、手心即可明瞭，此觀之證人甲母於本院審理時證稱：如果要測試甲女有無感冒或流汗，其會摸手或摸頭部等語可明（參本院二卷第34頁反面），斷無自胸、腹部一路撫摸而下而得檢查是否流汗之理？更遑論撫摸之對象係與其無血緣關係且當時正值發育期間之女童？益證被告自始主觀上即有猥褻甲女之犯意，已甚明確，故被告上開所辯，毋寧是事後卸責之詞，難以採信。
㈣至公訴檢察官雖據甲女於本院審理時證述：被告2次都有以
手指插入其下體等語，而認被告所為應係犯刑法第225條第
1項之乘機性交罪嫌，並當庭變更起訴法條（參本院二卷第36頁反面）。惟按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：...二、以性器以外之其他身體部位...進入他人之性器之行為。」刑法第10條第5項第2款定有明文；次按「猥褻」者，係指性交行為以外，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之一切色情行為而言。本件甲女之處女膜完整、身體無明顯外傷等情，有高雄長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可按（參偵卷彌封袋），是甲女證述被告有用整隻手指插入其陰道等情，即無任何醫學上之證據佐證其所述為真，參以甲女當時年紀尚幼，且先前亦未曾與他人性交之經驗，案發之際或因驚恐而將其性器外部遭被告手指碰撞、摩擦之痛處誤認為係其陰道遭被告之手指插入等節，非無可能，本院在無任何佐證之情況下，基於「罪疑唯輕原則」，自難認被告有以其手指「進入」甲女之性器之動作，然被告既有以手撫摸甲女外陰部之行為，已經本院認定如前，故被告上開所為核屬性交行為以外，足以刺激、滿足性慾之「猥褻」行為，應可認定，從而，公訴檢察官認被告所為係犯刑法第225條第1項之乘機猥褻罪，自有誤會。㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採，其有上開2次之乘機猥褻犯行，洵堪確認。
二、論罪科刑：㈠按刑法第225條第2項所稱之乘機猥褻罪，係指對於男女利
用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為。本件被告乘被害人甲女熟睡而處於類似心神喪失、不知抗拒之情況而予以猥褻，自符合刑法乘機猥褻罪之構成要件。
㈡次按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予
以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第
1項（即100年12月2日修正施行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，原兒童及少年福利法已修正更名為兒童及少年福利與權益保障法，並將原第70條移置為第
112條，然該條第1項前段之內容並未變更，無庸為新舊法比較）之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。另所稱兒童，指未滿12歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第
2條亦有明定，是本件被告係00年出生之成年人，且知悉甲女係00年00月出生年僅11歲之兒童，卻仍故意對兒童犯本件乘機猥褻之犯行，自符合上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即原兒童及少年福利法第70條第1項前段）之加重要件。
㈢核被告所為，係犯2次兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人對兒童犯乘機猥褻罪。公訴檢察官雖當庭變更起訴法條為同條第1項之乘機性交罪云云，然本件被告所為僅成立乘機猥褻犯行一節，已經本院說明如上，故公訴檢察官上開所指，即有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與被害人甲女於案發迄今均同住一處，是被告與甲女係屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，而被告上開對甲女為乘機猥褻之行為，係犯刑法乘機猥褻罪等情，已如上述，亦屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。另被告上開2次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告與甲女之母係同居人，且與甲女相處多年，理應
愛護年幼之甲女使之不受侵害，然被告竟萌生淫念，於上開時地乘甲女熟睡之際而予以乘機猥褻甲女得逞，使甲女身心受創，並因遭熟人性侵害之陰影而產生行為異常之現象，此觀之甲女於本院審理時證稱：「發生這件事情後就開始叛逆，把情緒都遷怒到媽媽身上，認為都是媽媽的錯，此事對其心靈造成很大的影響」等語可明（參本院二卷第26頁反面），並有高雄少年法院少年事件調查表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導摘要在卷可憑（詳本院彌封卷），顯見被告所為已戕害甲女身心健康，對甲女人格發展造成莫大陰影，其量刑自不宜從寬；復於犯後猶矢口否認犯行，迄今亦未取得甲女、甲母之原諒，難見有何悔改之心，及其動機、手段、其教育程度為初中畢業，於本件案發前無任何犯罪紀錄，素行尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第2條第2款，兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段，刑法第225條第2項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官沈宗興法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月30日
書記官林芊蕙附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。