裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第452號民事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第452號上訴人乙○○訴訟代理人 李漢中 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 朱俊雄 律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月25日台灣台北地方法院89年度重訴字第1530號第一審判決提起上訴，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造為男女朋友關係，被上訴人係經營不動產仲介業務，民國（下同）88年5、6月間，被上訴人向上訴人聲稱得悉台北市○○路有一棟房屋欲出價新臺幣（下同）1億6,000萬元，被上訴人曾出面和屋主談過，認為有降價至1億2,000萬元之可能性，屆時一轉手即可獲利數千萬元，並邀上訴人一起投資，上訴人經考慮後同意投資，被上訴人遂告知上訴人因賣方要先看買方之資力，方願意詳談，故須提出資金證明予賣方，上訴人信以為真，而於88年9月14日將原由銀行代收面額共計1,090萬元之支票2紙（其一發票人為忠誠小客車租賃有限公司、面額700萬元、發票日88年9月16日、票號為ZN0000000、付款人為彰化商業銀行東三重分行蘆洲辦事處；另一發票人為 江上清 、面額390萬元、發票日88年10月10日、票號為AK0000000、付款人為彰化商業銀行中和分行。以下合稱系爭支票）由銀行領出，交付予被上訴人保管，作為與屋主洽談買屋事宜之用，上訴人因慮及所交付之系爭支票金額龐大，恐被上訴人提示兌現後據為己有，乃要求被上訴人於收受支票時簽立保管條，載明系爭支票為上訴人所有，僅交由被上訴人保管，被上訴人如未經上訴人同意而擅自使用系爭支票時，被上訴人願負侵占之責等語，惟事後被上訴人對於上訴人要求看屋、找屋主之請求屢次推諉，上訴人無奈乃於88年10月16日以存證信函通知被上訴人要求其返還前開寄託被上訴人保管之系爭支票，詎被上訴人仍置之不理，經上訴人向系爭支票之發票人詢問，發票人告知系爭支票均已由被上訴人提示兌現，且所兌現之金額亦已遭被上訴人侵吞，並無給付房屋價款一事。被上訴人以投資購屋為幌，使上訴人陷於錯誤而將系爭支票交付被上訴人保管，卻將之兌現並侵吞所得款項，向上訴人詐得1,090萬元，為此，上訴人乃依侵權行為損害賠償法則及寄託之法律關係請求被上訴人返還上開金額等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,090萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係為新加坡商 麗星 有限公司台灣分公司介紹賭客上麗星寶瓶星號遊輪賭博，藉以抽取賭資佣金為生。87年底時，因上訴人財力窘困，乃商議兩造合夥，由被上訴人提供資金供上訴人作為財力證明，以吸引賭客隨伊上船賭博，上訴人則負責招攬賭客。嗣因麗星遊輪知名度大增，上訴人攬客容易，暫無資金需求，乃態度丕變。而被上訴人核算自87年10月起迄88年4月止，上訴人所賺取賭客佣金收入應高達千萬元以上，經被上訴人數次催請上訴人會算以分配利潤後，被上訴人遲至88年9月由伊之司機即訴外人 葉連榮 交來系爭支票2紙，金額共計1,090萬元，被上訴人亦僅簽收據予葉連榮，該收據上並未有任何保管字樣。被上訴人係因該前揭支票已屆發票日，為免提示期間經過後遭發票人撤銷付款委託，損及雙方利益，而將系爭支票兌現，且該1,090萬元乃整筆存放於銀行，可見被上訴人迄今仍待上訴人前來會帳，並無侵占該款項之意圖，亦經台灣台北地方法院檢察署以88年度偵字第23692號、89年度偵字續字第400號、91年度偵續一字第32號、92年度偵續二字第21號、93年度偵續三第1號為不起訴處分，上訴人雖曾聲請再議，惟亦經台灣高等法院檢察署94年度上聲議字第1984號駁回再議確定等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造原為男女朋友。
㈡系爭支票乃由上訴人交付被上訴人，被上訴人於收受系爭
支票而在前述「保管條」上簽名，而當時該「保管條」上已記載有「茲收到上述二張支票無誤」等文字，其後被上訴人業已提示系爭支票均獲兌現。
㈢被上訴人被訴詐欺等一案（本件事實），業經台北地院檢察署檢察官處分不起訴確定（93年度偵續三字第1號）。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造間就系爭支票金額，有無寄託關係存在？㈡被上訴人執有系爭支票並加以兌現，是否對上訴人構成侵權行為，茲分述之：
㈠兩造間就系爭支票並無寄託關係存在：
上訴人主張其因慮及所交付之系爭支票金額龐大，恐被上訴人提示兌現後據為己有，乃要求被上訴人於收受支票時簽立保管條，載明系爭支票為上訴人所有，僅交由被上訴人保管，被上訴人如未經上訴人同意而擅自使用系爭支票時，被上訴人願負侵占之責，是兩造間存有寄託關係云云。此項主張為被上訴人所否認。前述「保管條」內固載有「茲收到上述二張支票無誤，上述二張支票為乙○○先生所有，由本人保管之。如果本人未經乙○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付侵占責任。88.09.14。立保管條人：甲○○」等文字，惟被上訴人則辯稱於伊簽名之際，其上除「茲收到上述二張支票無誤」等字樣外並無其他記載事項，亦否認上述「保管條」內其餘文字為其所書寫。
⒈訴外人 蕭惠珍 （即上訴人之妹）已於檢察署檢察官偵訊
時自承前述所謂「保管條」上之文字「都是我在同一天寫的」等語（此為證人蕭惠珍於上述檢察署89年度偵續字第399號偵查案件中之陳述，筆錄內容則附於前揭檢察署89年度偵續字第400號偵查卷宗第123頁），上訴人於同一次檢察官偵訊期日亦坦承上開「保管條」內之文字為「是她（按即蕭惠珍）自已寫的」乙節無訛（筆錄內容附於前揭檢察署89年度偵續字第400號偵查卷宗第124頁），可知前揭「保管條」其內各文字均非被上訴人所親撰甚明。
⒉再者，前揭「保管條」經檢察官送請法務部調查局鑑定
後，復經鑑定機關就其上文字中有關「茲收到上述二張支票無誤」等字跡編為甲類，有關「上述二張支票為乙○○先生所」等字樣編為乙類、有關「有，由」等字樣編為丁類、「本人保管之。如果本人未經乙○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願負侵占責任」等文字編為丙類，並說明其鑑定結果為「…甲類字跡之墨色反應丙類字跡之墨色反應不相符（非同一原子筆所書寫）……。有關丁類字跡墨色反應，因字跡筆畫有重複書寫之痕跡，無法鑑定」，有法務部調查局89年4月28日陸㈡字第89028061號鑑定通知書附卷可按（前揭檢察署88年度偵字第13692號偵查卷宗第135頁），則前揭「保管條」內之字跡既有非同一原子筆所書寫、甚至有重複書寫之痕跡，因此前揭「保管條」之記載內容，係在不同時間拼湊而成，堪信為真實。
⒊何況訴外人 葉建榮 （原為上訴人之司機，亦系爭支票之
背書人）亦於原法院刑事庭訊問時結證指稱系爭支票乃「蕭惠珍小姐」到銀行領了支票，要拿去甲○○小姐簽收，當時蕭惠珍小姐說不知道是哪一樓，因為我知道，所以她叫我拿上去，當時收據上只有『茲收到上述二張支票無誤』這些字而已，並沒有下面那麼多字，而這些字是蕭惠珍寫的，要我拿上去給甲○○簽收」、「（問：乙○○是否曾經要求你，在本案的訴訟中，為何行為？）有，他跟我說在甲○○簽收的那張收據上，他會加一些字上去……」等情清楚（上開筆錄內容，附於前述檢察署92年度偵續二字第21號偵查卷宗第54頁、第59頁），蕭惠珍亦於前揭期日證實「當天是我自己去銀行領支票，是回到公司後，我哥哥打電話給我，我才請葉建榮載我去甲○○那裡」、「…司機送我至 黃女 家樓下…司機告訴我他自己上去…」等情無訛（筆錄內容參前述偵查卷宗第60頁、88年度偵字第13692號偵查卷宗第140頁反面），核與證人葉建榮所述彼與蕭惠珍取得系爭支票暨交付告之經過大致相符，足見證人葉建榮所言前揭情節，即堪採信；換言之，前述「保管條」之內，除「茲收到上述二張支票無誤」等文字為被上訴人簽名當時即已存在者外，其餘內容「上述二張支票為乙○○先生所有，由本人保管人。如果本人未經乙○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願付侵占責任。88年
9月14日。立保管條人」等，均為被上訴人於具名當時所無，則被上訴人抗辯：伊對於上開文字內容一無所悉，亦未同意該等文字所表彰之意義云云，當非虛構。
⒋綜上，被上訴人縱於前述「保管條」內具名，但除「茲
收到上述二張支票無誤」等文字外，其餘文字內容既未經被上訴人於署名當時所瞭解或同意，則上開保管條之內容，尚不足以證明被上訴人係受上訴人之委託而保管系爭支票，兩造間並無寄託之合意，上訴人此部分主張尚非有據。
㈡被上訴人執系爭支票加以兌現為正當行使權利，並無侵權行為之可言：
⒈本院細繹上訴人提出其於88年10月12日所為之各該錄音
譯文內容，其中兩造於進行「第一次電話交談」時，上訴人固稱「我本來不是給你『壹仟零玖拾』嗎，對不對！這個房子我算一算差不多有貳仟萬，我那一天不是算給你聽差不多貳仟肆佰萬元嘛，對嗎？再加上現金應該沒有問題呀！」等語，而主張本件1,090萬元之爭執金額伊係因兩造購屋所交付，然被上訴人非但並未附和或應允，反而更回答陳稱「你現在是在說什麼我都聽不懂」等語（以上對話內容參原法院卷㈠第13頁至第14頁，又錄音時間係依前述檢察署88年度偵字第23692號偵查卷宗第131頁反面上訴人自承之情），可見被上訴人所辯上訴人交付系爭支票與購屋無關等語，應非事後委卸情詞。又遍觀所謂兩造「第二次電話交談」內容，亦未見被上訴人答稱任何與本件爭執之1,090萬元金額，甚或與系爭支票之交付原因用途等有關之事項（原法院卷㈠第16頁至第22頁），是以前揭錄音譯文內容，即尚不足資為有利於上訴人之依據。至於訴外人蕭惠珍雖於刑案偵查、審理中附和上訴人之陳述，而謂上訴人指示渠將系爭支票交付被上訴人之原因乃上訴人稱被上訴人要幫忙介紹購買坐落於至善路之房子，而系爭支票係定金等語（見上開檢察署88年度偵字第23692號偵查卷宗第
120頁、89年度偵續字第400號偵查卷宗第123頁），然果如此，則蕭惠珍又何需大費周章，而於前述「保管條」上撰寫系爭支票交付之目的為「由本人（按依其文義係指被上訴人，下同）保管之。如果本人未經乙○○先生書面同意而擅自使用上述二張支票，本人願負侵占責任。」等與其所謂「定金」用途迴異之字句？其不合理自不待言。可見上訴人徒執前揭錄音譯文內容，甚至蕭惠珍於刑案偵查中所言情節，而主張伊交付系爭支票予被上訴人之原因，係被上訴人詐稱合資購屋所用云云，無非臨訟飾卸言語，難以相信。
⒉至於上訴人交付系爭支票與被上訴人之真正原因，被上
訴人辯稱係因兩造為男女友人，並合夥介紹賭客至「麗星郵輪寶瓶星號」賭博藉以抽取佣金，由被上訴人負責出資，嗣後因上訴人要求分手，而被上訴人要求會算所得盈收，故上訴人交付伊系爭支票等語，並提出富邦銀行客戶存提紀錄單、前揭銀行出具之台支支票（發票日均為87年10月23日、面額合計550萬元）、匯款委託書（金額為100萬元）、訴外人葉建榮出具之聲明書、存款證明等件為證（原法院卷㈠第43頁至第52頁），而前述台支支票款項係於87年10月30日之航次使用，但於船隻回港前結帳時領回，上開匯款則於87年12月8日匯入，供87年12月6日航次客戶使用等情，有新加坡商孋星有限公司台灣分公司出具之資金往來紀錄可查（前揭檢察署88年度偵字第13692號偵查卷宗第85頁）。而上訴人於刑案偵查中復已答稱「（問：被證二﹛按即被上訴人購買之富邦銀行台支支票﹜、七﹛按即被上訴人之100萬元匯款證明﹜是否以你的名義傳去？）是的，但前面四張（按即前揭台支支票）沒用到，傳真目的是向麗星表示有資力，由被上訴人帶人上船，但無人上船…；（證七）借款向麗星證明，我帶這些錢上船…」等語（見前述檢察署偵字第23692號偵查卷宗第103頁反面至第104頁）。堪信上訴人經營招攬他人至麗星遊輪賭博，確實不只一次曾經利用被上訴人金錢以為資力之證明無誤。再觀之被上訴人於88年間，確曾以此方式向孋星公司報帳，並賺得之佣金高達405,798,139元乙情，亦有STARCRUISESERVICESLIMITED函乙份可稽（前揭檢察署93年度偵續三字第1號偵查卷宗第138頁），是則被上訴人抗辯：兩造係合作經營招攬客戶至麗星遊輪賭博，並由被上訴人出具金錢以為資力之證明，並由上訴人職司陪同賭客上船賭博之工作，復由上訴人出資補足賭客不足之賭金，嗣後抽取佣金，而系爭支票即係上訴人為供兩造會算佣金之用而交付被上訴人等語，即屬信用而有徵，可以採信。因此被上訴人復稱在兩造會算完成之前，彼因見支票發票日業已屆至，為求提示期間經過後遭發票人撤銷付款委託，損及雙方利益，而將系爭二紙支票兌現並存入被上訴人銀行帳戶，藉待日後兩造進行會算云云，亦屬情理之中，堪足採信，上訴人主張被上訴人以詐欺、侵占等手法，取得系爭支票之金額，屬侵權行為，應負損害賠償責任云云，尚乏依據。
五、綜上所述，系爭支票之金額係兩造經營合夥事業，尚得結算之盈收損益，在尚未解散清算前，上訴人無權請求給付。從而上訴人依寄託及侵權行為之法律關係，求為判被上訴人給付1,090萬元本息，難謂有據，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國96年7月10日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國永法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月10日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。