臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第408號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第408號刑事判決

裁判日期：民國110年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第408號上訴人即被告 陳廷彰 選任辯護人 嚴天琮 律師（法扶律師）上訴人即被告 張永昇 選任辯護人 林錦輝 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第332號中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2405、2572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、4、5部分；附表二編號1、2陳廷彰部分；附表二編號4部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
張永昇犯如附表二編號4「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表二編號4「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
陳廷彰被訴如附表一編號2、4、5部分及附表二編號1、2、4部分公訴不受理。
其他上訴駁回（即張永昇關於附表二編號1、2、3、5部分）。
張永昇關於第二項撤銷改判部分所處之刑，與第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。沒收部分併執行之。
事實
一、陳廷彰（已於民國110年1月7日死亡）、張永昇均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，經 王有騰 於附表二編號1、2「通訊監察譯文」欄所示時間，撥打陳廷彰持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，再由張永昇於附表二編號1、2所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命各一包與王有騰，並向王有騰收取如附表二編號1、2所示之價金。張永昇復單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，經王有騰於附表二編號3、5「通訊監察譯文」欄所示時間，撥打前開0000000000號行動電話與張永昇聯繫購買毒品事宜後，張永昇遂於附表二編號3、5所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命各一包與王有騰，並向王有騰收取如附表二編號3、5所示之價金。
二、張永昇明知甲基安非他命為藥事法所列管之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號4所示時間、地點，同意 葉明輝 當場將重量不詳置於玻璃球吸食器內之禁藥甲基安非他命點火燒烤後吸食煙霧，以此方式轉讓禁藥甲基安非他命與葉明輝。
三、嗣因陳廷彰所持用之上開行動電話經檢察官向法院聲請通訊監察，經通知如附表一、二所示之人到案說明，因而查獲。
四、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠本案檢察官所舉用以證明被告張永昇犯罪之各項證據，其中
關於取得毒品者王有騰、葉明輝及同案被告陳廷彰於警詢中所為之供述，對被告張永昇而言，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且查無何刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
㈡王有騰、葉明輝及同案被告陳廷彰於檢察官偵訊時依法具結
後所為之證詞，雖被告張永昇之辯護人主張不得作為證據，然其等既依法具結，即無刑事訴訟法第158條之3所指不得為證據之情形，且辯護人亦無法指明有何顯不可信之情形，依同法第159條之1第1項之規定，均有證據能力。
㈢其他檢察官所舉用以證明被告張永昇犯罪，並為本判決引用
之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告張永昇及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明被告張永昇犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠有關附表二編號1、2、3、5部分：
⒈被告張永昇對其曾於附表二編號3、5「通訊監察譯文」欄
所示時間，持同案被告陳廷彰所有之0000000000號行動電話與王有騰為附表二編號3、5「通訊監察譯文」欄所示對話內容之事實，固未爭執否認，然仍矢口否認有何被訴販賣第二級毒品犯行。辯稱：附表二編號1、2、3、5所示通話後，均係王有騰來找伊，其中僅二次係王有騰駕車載伊至○○檳榔攤向 吳文廷 購買甲基安非他命施用，伊係與王有騰合資購買，通常王有騰出1,000元，伊出2,000元，之後兩人平分，一同在車內施用，伊並未在附表二編號1、2、
3、5所示地點販賣價格、數量如附表二編號1、2、3、5所示之甲基安非他命與王有騰；又其係與王有騰相約在「舊厝」，距離○○鄉○○活動中心約3、4百公尺，王有騰所陳交易地點係胡亂編造云云。選任辯護人就此部分辯護意旨則以：卷內關於附表二編號1、2、3、5所示通訊監察譯文內容，僅能證明被告張永昇與王有騰相約見面，而對話中談論之內容，依其脈絡，不能排除是指上游賣家有或沒有供貨之意，是無法自對話內容判斷係被告張永昇販賣毒品與王有騰，抑或二人相約合資向他人買毒品。而王有騰自警詢、偵查乃至審理中交互詰問，對於哪幾次通話之後有成功取得毒品，交易之數量與價格等重要事項，陳述皆不一致，證詞憑性信低落，亦無補強證據，應非可採。又王有騰於原審審理中證稱與被告張永昇於附表二編號1、3所示時間，在○○檳榔攤購得毒品，與被告張永昇於原審準備程序中所述相同，足證兩人確實有一起到○○檳榔攤購買毒品二次。再者，本案亦無客觀證據足以證明被告張永昇與王有騰係在「嘉義縣○○鄉○○村活動中心旁池塘」交易毒品，且檢察官亦未舉證證明被告張永昇有營利之意圖，應不能逕認被告張永昇有販賣第二級毒品犯行等語。
⒉查王有騰曾於附表二編號1、2、3、5「通訊監察譯文」欄
所示時間，撥打或接聽同案被告陳廷彰持用之0000000000號行動電話，並於電話中與同案被告陳廷彰（如附表二編號1、2）、張永昇（如附表二編號3、5）為如附表二編號
1、2、3、5「通訊監察譯文」欄所示通話內容等情，為同案被告陳廷彰、被告張永昇所不否認，並經王有騰於偵查及原審審理中證述在卷（見他二卷第87至90頁；偵一卷第181至182頁；原審卷一第333至338頁），且有相關通訊監察書（見警一卷第100至105頁）及如附表二編號1、2、3、5所示通訊監察譯文（見他二卷第73至75頁）在卷可資佐證。又依卷內附表二編號1、2、3、5所示通訊監察譯文內容，王有騰撥打、接聽0000000000號行動電話時，或於電話中詢問「你問他有嗎」（附表二編號1），或自問自答「啊有喔？賀」（附表二編號2），或直接詢問交易地點（附表二編號3、5），而於電話中與王有騰對話之人均能直接回答，毫無猶疑，未曾詢問或表明各該電話通話內容之用意，顯見無論係同案被告陳廷彰抑或被告張永昇，與王有騰均有相當之默契，知悉王有騰於電話中詢問者，乃與毒品甲基安非他命相關之事項，此觀被告張永昇於歷次偵審程序，雖否認販賣甲基安非他命與王有騰，但並未否認王有騰來電係為取得甲基安非他命施用；而同案被告陳廷彰於本院審理中，亦未否認知悉王有騰來電之用意，僅稱與其無關云云（見本院卷第325頁），即屬明瞭。從而，附表二編號1、2、3、5「通訊監察譯文」欄所示對話內容，均屬王有騰為取得毒品甲基安非他命而與同案被告陳廷彰、被告張永昇二人之對話，此部分事實首堪認定。⒊王有騰於偵查中具結，明確證稱附表二編號1、2、3、5所
示通訊監察譯文內容，確係其購買甲基安非他命之對話，其中附表二編號1、2部分，接聽電話者為綽號「 坎仔 」之同案被告陳廷彰，附表二編號3、5部分，通話者係其本人與被告張永昇，其於附表二編號1、2、3、5所示通話結束後，在○○村活動中心旁池塘，亦即同案被告陳廷彰住處外池塘，向被告張永昇購得甲基安非他命，其中附表二編號
1、2部分，價金均為1,500元，附表二編號5部分，價金2,000元，至附表二編號3部分，價金不復記憶，但購入之重量應該用了二次等語（見他二卷第87至88、89頁；偵一卷第181頁）；於原審審理中，王有騰亦證稱：1,000元可以用一至二次，1,500元也差不多，若是2,000元可以用到三次（見原審卷一第359頁）等語。是依王有騰於偵、審中上開證詞內容，其於附表二編號1、2、5所示時、地，確有取得價格如附表二編號1、2、5所示而重量不詳之甲基安非他命各一包，而附表二編號3部分，其係支付1,000元以上之價金購入足以施用二次之甲基安非他命一包。又關於附表二編號1、2部分，均係同案被告陳廷彰與王有騰對話，且同案被告陳廷彰於對話中，或明白傳達被告張永昇已在現場等候，且現場有毒品可提供王有騰（如附表二編號1所示）；或於王有騰撥打而電話甫接通時，立刻表明交易地點（如附表二編號2所示），顯見同案被告陳廷彰對於王有騰來電之目的，以及張永昇販賣毒品甲基安非他命與王有騰之事實，均知之甚稔，並參與其中。
⒋雖王有騰於原審審理中翻易前詞，改稱係與被告張永昇合
資購毒云云（見原審卷一第335、337、338頁）。然關於合資經過，王有騰原證稱均係被告張永昇前往拿取毒品，其並未與之一同前往（見原審卷一第351頁），此與被告張永昇於原審所辯、所證一同前往檳榔攤購毒之情節（見原審卷二第58頁）迥異。雖王有騰嗣後又改稱曾與被告張永昇一同前往○○檳榔攤拿毒品云云，惟此乃辯護人於主詰問過程中，先詢問王有騰是否知悉○○檳榔攤，經王有騰為肯定之回答後，辯護人又接續詢問是否曾與被告張永昇一同前往○○檳榔攤，王有騰亦為肯定之回答，之後始證稱曾與被告張永昇前往該處拿毒品（見原審卷一第341至342頁），則王有騰證稱曾與被告張永昇一同前往○○檳榔攤拿取毒品云云，無非誘導詢問之結果，憑信性亦屬可議。況，王有騰雖證稱曾與被告張永昇一同前往○○檳榔攤，然其證稱取得毒品後兩人各自回家，並未一同施用（見原審卷一第343頁）；復證稱與被告張永昇一同前往○○檳榔攤時，被告張永昇並未表示要拿毒品（見原審卷一第356至357頁），凡此均與被告張永昇所辯情節不符。參以王有騰於原審審理中證稱：被告張永昇曾有直接收取價金並交付毒品之情形；而附表二編號1、2部分，依通訊監察譯文內容，其於電話中均已確認被告張永昇當時有毒品，所以才過去找他；另卷內107年10月19日下午7時45分41秒許之通訊監察譯文，對方在電話中表示需等待，同年月31日上午12時10分（應為凌晨0時10分）32秒許之通訊監察譯文，對方在電話中表示沒有毒品，故上開二次均未前去找被告張永昇等語（見原審卷一第360、373至375頁；通訊監察譯文詳如附表三所示）。是依前開通訊監察譯文及王有騰上開證詞內容，顯見王有騰若未確認被告張永昇處有甲基安非他命，即不再前往所謂之「草屋」、「舊厝」與被告張永昇見面，則王有騰於附表二編號1、2、3、5所示時間前往與被告張永昇見面，自非與被告張永昇合資另向他人購買甲基安非他命。其於原審審理中證稱與被告張永昇合資購毒云云，與卷存通訊監察譯文內容不符，亦與被告張永昇所辯情節相悖，自難採信。
⒌又王有騰於原審審理中，就附表二編號1、2、3所示三次毒
品交易，或稱未購得毒品，或稱不記得有無交易成功；就附表二編號5部分，則稱不記得購買金額究係1,000元或2,000元（見原審卷一第346至349頁），然王有騰於原審到庭為證時，距其最後一次向被告張永昇購買甲基安非他命之時間已近1年，王有騰因而記憶模糊，無法確認正確之交易時間及交易金額，本與情理無違；且王有騰於原審審理中，對於辯護人詰問關於交易是否成功乃至出資金額等相關交易細節，亦多次表示「忘記了」、「不太記得」等語，則王有騰於原審審理中，因記憶模糊以致證詞紊亂，復為迴護被告張永昇，改稱合資以致證詞內容前後不一，此部分所證情節均不足為有利於被告張永昇之認定。至被告張永昇於原審及本院審理中辯稱附表二編號1、2、3、5部分，僅「二次」與王有騰合資購得甲基安非他命云云。然被告張永昇辯稱合資云云不足採信，且依王有騰證詞及附表二編號1、2、3、5所示通訊監察譯文內容，足認王有騰係確認被告張永昇處已有毒品可購買後，始前往與之進行交易，凡此均詳如前述；參以被告張永昇於警詢及偵查中，並未否認附表二編號1、2、3、5各次，均有使王有騰取得甲基安非他命（見警二卷第3至4頁；偵一卷第127至1
28、149至150頁），則其至審理中始改稱僅二次與王有騰合資購入甲基安非他命，就此復未提出任何足以推翻王有騰證詞及卷內通訊監察譯文內容之證據以供調查，其空言主張，自無從據為有利之認定。另關於被告張永昇抗辯王有騰所證交易地點不實部分，查王有騰於偵查中已明確證稱所謂「○○村活動中心旁之池塘」，即為同案被告陳廷彰住處外之池塘（見他二卷第88頁），並非指其與被告張永昇在○○村活動中心進行交易，且距離遠近之判別，本因人而異，是不能以被告張永昇個人認為王有騰所指池塘距離同案被告陳廷彰住處尚有相當之距離，即認王有騰證詞不實。
⒍按甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復無公定價
格，而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告張永昇自無甘冒遭
查獲之風險，多次販賣甲基安非他命與王有騰之理。再參諸王有騰於原審審理中證稱：「（問：你剛才說你拿錢給張永昇之後，張永昇去跟人家拿安非他命，拿回來之後才拿給你，你要如何確定他拿給你的量是你出那些錢應該要買到的量？）不確定」、「（問：你都不曾跟他計較過這個？）有時會說怎麼那麼少而已，拿到就走了」、「（問：你有幾次說怎麼那麼多？）不曾，你說的這個我沒有去注意，都是拿到就各自回家，就走了，因為錢有給他」、「（問：譬如你若是拿1500元出來，你沒有看到他拿多少現金出來，你要如何知道你拿到是1500元的量？）量我不知道，大概可以用一、二次就夠了，就趕快走了，拿到就趕快走了，比較少，也不曾說是怎樣」（見原審卷一第359頁），則被告張永昇非無苛扣毒品重量藉此獲利之可能，益徵被告張永昇確有販賣甲基安非他命以營利之意圖至明。
⒎綜上所述，堪認被告張永昇確有於附表二編號1、2所示時
、地，與同案被告陳廷彰共同販賣甲基安非他命與王有騰；另於附表二編號3、5所示時、地，單獨販賣甲基安非他命與王有騰，其空言否認，辯稱合資云云，不足採信。
㈡有關附表二編號4部分：
⒈被告張永昇固不否認葉明輝於附表二編號4「通訊監察譯文
」欄所示時間，與同案被告陳廷彰持用之0000000000號行動電話聯繫後，至附表二編號4所示處所與被告張永昇見面，並拿取桌上之玻璃球吸食器，而當場施用已放置於該玻璃球吸食器中甲基安非他命之事實，但否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：「我是與葉明輝說要公家，葉明輝說沒有錢，我就說沒有辦法，我已經出了兩千，他後來有來，他來也是說沒有錢，我說沒有錢就不要拿，可是他看到桌上有，拿起來就烘，不是我叫他烘的」等語。
⒉查上開犯罪事實，除據被告張永昇前開供述外，並經葉明
輝於偵查及原審審理中證稱：附表二編號4所示通訊監察譯文內容，是張永昇友人陳廷彰打電話給我，當天我曾到○○鄉○○陳廷彰舊厝找張永昇聊天，但未遇到張永昇，就去上班，後來在同日晚間7時許，接到陳廷彰電話，我約在晚間8時許又到陳廷彰舊厝找張永昇，我知道陳廷彰打電話給我就是問我要不要買安非他命，我沒有錢，但我還是去了陳廷彰的舊厝找張永昇。晚間8時許，我去了陳廷彰的舊厝，遇到張永昇和陳廷彰，張永昇使用的安非他命剩下來的在玻璃球內，張永昇拿這個玻璃球詢問我要不要用一下，於是我就拿起玻璃球用鼻孔吸了兩口等語（見他二卷第215至216頁；原審卷一第397至398頁），復有如附表二編號4所示通訊監察譯文及相關通訊監察書（見警一卷第99、104至105頁）在卷可資佐證。再參酌被告張永昇於原審行準備程序時供稱：「我沒有販賣，我頂多是轉讓」（見原審卷一第119頁）；於原審108年10月9日審理中，其對葉明輝所為證詞表示意見時稱：「…你沒有錢，拿球給你燒，你也不要說怎樣…他只是拿玻璃球過去烤三、四口而已」（見原審卷一第405頁）；於原審109年1月8日審理中供稱：「這次葉明輝是來陳廷彰住處找我，葉明輝自己拿甲基安非他命去燒烤吸食是我同意的，但我沒有主動拿或是賣甲基安非他命給葉明輝」（見原審卷二第202至203頁）等語，足認被告張永昇確係知悉並同意葉明輝取用其所有之禁藥甲基安非他命並當場施用。其否認有轉讓禁藥之犯意，辯稱係葉明輝未經同意自行取用云云，與葉明輝證詞及其先前於原審審理中所陳情節不符，難認屬實。⒊檢察官起訴意旨，雖認被告張永昇係基於販賣第二級毒品
甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號4所示時、地，販賣以塑膠夾鏈袋包裝而重量不詳之甲基安非他命一小包與葉明輝，並向葉明輝收取1,000元之價金等情。然：
⑴依附表二編號4所示通訊監察譯文內容，葉明輝於對話中
已明確表示：「現在沒有錢啦」、「現在沒錢，怎麼辦」，而被告張永昇回答：「沒有辦法捏，好啦」，顯見即便葉明輝原有向被告張永昇購買甲基安非他命之意，然其既未備妥購毒款項，被告張永昇亦未就此追問，已難認兩人確有達成買賣毒品甲基安非他命之合意。
⑵雖葉明輝於偵查中證稱：當日晚間8時許至同案被告陳廷
彰舊厝後，吸食被告張永昇於玻璃球內剩餘之甲基安非他命後，又當場購買1,000元之甲基安非他命，並以被告張永昇之同一顆玻璃球當場施用，之後返家云云（見他二卷第216頁），然此與其先前於警詢中所陳：「該次係我先打給陳廷彰，他沒接電話，後來回撥後我告訴陳廷彰我要找牛奶（即被告張永昇），連繫交易毒品之情事，但我有明白表示我身上沒錢，到了陳廷彰舊厝家中，牛奶先無償轉讓我施用毒品安非他命，之後我將新台幣1000元交付予牛奶，過了十分鐘後，牛奶將毒品安非他命以透明夾鏈袋包裝交付予我」等語（見警一卷第92頁），就購得之甲基安非他命究係另以透明夾鏈袋包裝抑或放置於玻璃球吸食器內當場施用，已有明顯歧異。至原審審理中，葉明輝竟又改稱：其當日以1,000元向被告張永昇購入之甲基安非他命即為被告張永昇初始放置在玻璃球吸食器內之份量，之後並未再取得任何毒品，其僅吸三、四口云云（見原審卷一第382至383、386頁），所證情節又與先前警詢、偵查中陳、證內容不同。則葉明輝自警詢、偵查乃至原審審理中所證情節，既有重大歧異，自無從以之為不利於被告張永昇認定之依據。
⑶況，葉明輝先前於通話中已表明並無購買毒品之價款，
而其嗣後改稱借得1,000元向被告張永昇購買甲基安非他命（見原審卷一第388頁），既為被告張永昇所否認，亦無任何證據可補強此部分證詞內容之真實性，是亦不能僅憑葉明輝單一指述，逕認被告張永昇確有收取1,000元之購毒價金。
⒋從而，本案依現存事證，尚無從逕認被告張永昇係出於營
利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命與葉明輝，應認被告張永昇係轉讓禁藥甲基安非他命與葉明輝施用。
㈢綜上所述，堪認被告張永昇確有如附表二編號1、2、3、5所
示販賣第二級毒品及附表二編號4所示轉讓禁藥犯行，其空言否認，不足採信。本案事證明確，被告張永昇犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公
布，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，修正後之規定對被告張永昇並非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈡是核被告張永昇所為如附表二編號1、2、3、5部分，係犯修
正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如附表二編號4部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官起訴意旨，認附表二編號4部分，被告張永昇所為亦係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，揆諸前揭說明，尚有未洽，惟起訴與本院認定之基本社會事實相同，爰變更起訴法條審理。被告張永昇販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，藥事法既無處罰規定，即無轉讓與持有間高低度吸收關係之存在。被告張永昇與同案被告陳廷彰就附表二編號1、2所示二次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告張永昇上開四次販賣第二級毒品、一次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告張永昇於警詢中，雖供稱其毒品來源為吳文廷（見警二
卷第6頁），惟本案並未查獲被告張永昇所稱上手之犯嫌，且吳文廷涉嫌販賣毒品與被告張永昇之犯罪事實，已據臺灣嘉義地方檢察署檢察官以108年度偵字第6261號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可佐（見原審卷二第159至171頁），足見本案並無因被告張永昇之供述而查獲吳文廷販賣第二級毒品之情事，是無從依修正前毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審僅憑附表二編號4「通訊監察譯文」欄所示業已表明無購
毒資力之通話內容及葉明輝前後歧異之證詞，認關於附表二編號4部分，被告張永昇係意圖營利而販賣第二級毒品，揆諸前揭說明，自有違誤。被告張永昇上訴否認全部犯行，雖非可取，然原判決既有前述瑕疵，自應由本院撤銷改判，以期適法。而原判決既經部分撤銷，所定應執行刑即失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告張永昇明知甲基安非他命係列管之第二級毒品即
禁藥，竟仍轉讓與葉明輝施用，所為擴大毒品損害範圍，戕害他人身心健康，且被告張永昇犯後仍否認犯行，難認已有悔意；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢同案被告陳廷彰所有之0000000000號行動電話，雖曾遭被告
張永昇持之與葉明輝通話，然並非被告張永昇所有，且依附表二編號4所示通訊監察譯文內容，被告張永昇亦未於通話中提及任何轉讓禁藥甲基安非他命之事，難認該行動電話係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
五、駁回上訴部分：原審以關於附表二編號1、2、3、5部分，被告張永昇販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，依法論罪，並審酌被告張永昇前曾施用毒品經觀察、勒戒，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能；兼衡被告張永昇自陳之智識程度、家庭、生活狀況及犯罪之手段、情節等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2、3、5「原判決主文及宣告刑」欄所示之刑，並依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第3項之規定，就被告張永昇關於附表二編號1、2、3、5所示販賣第二級毒品犯罪所得諭知沒收、追徵（所使用之行動電話為同案被告陳廷彰所有，毋庸在被告張永昇罪刑項下諭知沒收、追徵），認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
被告張永昇上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決關於附表二編號1、2、3、5部分為不當，揆諸前揭說明，其上訴並無理由，應予駁回。
六、定應執行刑：查原判決關於被告張永昇部分，其中一罪業經撤銷改判，定刑之基準已有變更，自應由本院重定應執行刑。考量被告張永昇所犯各罪侵害法益之類型，並衡諸犯罪情節、模式等整體犯罪之評價以及上開罪行所反應出之人格特性等因素，衡酌刑罰手段之相當性，就被告張永昇所犯各罪，定其應執行刑如主文第五項所示。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告陳廷彰基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡一張）為聯絡工具，於附表一編號2、4、5所示時間、地點，以附表一編號2、4、5所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與 陳進華 、 李瑞全 二人，並向其等收取如附表一編號2、4、5所示之價金（附表一編號1、3、6部分，被告陳廷彰提起上訴後，於本院行準備程序時撤回上訴，業已確定，非本院審理範圍）。被告陳廷彰復與同案被告張永昇共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以上開門號之行動電話為聯絡工具，於附表二編號1、2、4所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與王有騰、葉明輝二人，並由同案被告張永昇收取價金。因認被告陳廷彰涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。查被告陳廷彰提起上訴後，於本院109年12月17日辯論終結後之110年1月7日死亡，有臺灣嘉義地方檢察署相驗屍體證明書一紙在卷可憑（見本院卷第339頁），揆諸前引刑事訴訟法規定，自應為不受理之判決。原審未及審酌，逕為實體判決，即有未洽，應由本院將原判決關於被告陳廷彰上訴部分撤銷，諭知不受理之判決，以期妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第5款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中華民國110年1月21日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
公訴不受理部分不得上訴【最高法院28.8.15.決議(一)、101年度第5次刑事庭會議決議﹙訴訟主體失其存在﹚】。
書記官楊宗倫中華民國110年1月21日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【附表一】編號交易對象/使用之門號交易時間交易地點販賣之種類、數量及金額(新臺幣)通訊監察譯文原判決主文、宣告刑及沒收本院判決主文、宣告刑及沒收1 許志成 /0000-000-000107年9月15日8時6分後某時許嘉義縣○○鄉○○村某產業道路1,000元重量不詳之海洛因1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(許志成持用)通話時間：107年9月15日8時1分24秒【許志成撥打】通話內容：B：喂，有聽到嗎？你去了嗎？出門了嗎？A：現在要出門了。B：你去，我等下到半路再跟你相接啦。A：不用啦，我現在過去載你就好。B：我現在就來不及，我剛出來。A：要就作一次啊。B：不用啦，你來拿錢，寄你去啦。A：那你現在拿去廟給我，我1分鐘到。B：我就在○○街上而已。A：你在○○哪裡？B：○○城。A：賀，我一分鐘到。陳廷彰幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告陳廷彰撤回上訴，非本院審理範圍。2陳進華/0000-000-000107年9月16日13時後某時許嘉義縣○○鄉某中油加油站1,000元重量不詳之海洛因1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(陳進華持用)通話時間：107年9月16日12時37分25秒【陳進華撥打】通話內容：B：喂，再25分啦。A：你誰？B：我 阿華 啦。A：喔。B：25分啦，你聽得懂嗎？A：有啦。B：賀啦厚。陳廷彰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。原判決撤銷。本件公訴不受理。3陳進華/00-000-0000107年10月6日12時30分許雲林縣○○鎮某統一超商2,000元重量不詳之海洛因2包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：00-000-0000(陳進華持用)通話時間：107年10月6日11時55分43秒【陳進華撥打】通話內容：B：喂，我們一人一半好嗎？不夠耶。A：一人一半，我就沒有了，我早上用掉了。B：還是可以跟他…A：沒辦法，早上差他1百就在哭爸哭母了。B：現在去有嗎？A：現在有啦。B：你問他看看，我再約人。陳廷彰幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告陳廷彰撤回上訴，非本院審理範圍。4李瑞全/0000-000-000107年10月8日15時30分許（起訴書誤載為15時17分許，應予更正）嘉義縣○○鄉某菜市場內1,000元重量不詳之海洛因1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(李瑞全持用)通話時間：107年10月8日14時57分09秒【李瑞全撥打】通話內容：B：你要出來嗎？A：我在洗菜，再10分鐘就好。B：那我慢慢騎過去。A：賀啦。B：我在民雄啊。A：賀啦。陳廷彰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。原判決撤銷。本件公訴不受理。5李瑞全/0000-000-000107年10月13日10時15分後某時許嘉義市○○路體育館某公車站牌1,000元重量不詳之海洛因1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(李瑞全持用)①通話時間：107年10月13日10時08分38秒【李瑞全撥打】通話內容：B：喂，騎到哪裡了？A：你去○○路跟體育館，看…B：我好了。A：你在體育館哪裡？B：公車牌。A：賀，我馬上到。陳廷彰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。原判決撤銷。本件公訴不受理。②通話時間：107年10月13日10時15分12秒【陳廷彰撥打】通話內容：A：喂，電話都不接，那公車牌在哪裡？我在體育館這邊繞超過10圈。B：郵局啦。A：我就跟你說體育館，你不知道體育館在哪裡喔？B：體育館沒錯啊，圓的那邊嗎？你在那邊等我。6許志成/0000-000-000107年11月4日11時13分後某時許嘉義縣○○鄉○○村村內某道路1,000元重量不詳之海洛因1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(許志成持用)通話時間：107年11月4日11時13分47秒【許志成撥打】通話內容：B：我跟你說，你不要給我分解，回來我補給你，你就這樣轉給我。A：要晚一點耶，他說等一下來才要打給我。B：這樣喔，你不要給我拆開喔。A：我知道啦。B：晚一點還要多久？有說大概時間嗎？A：沒有，他說到的時候就會打給我。B：賀啦。陳廷彰幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告陳廷彰撤回上訴，非本院審理範圍。【附表二】編號交易對象/使用之門號交易時間交易地點販賣之種類、數量及金額(新臺幣)通訊監察譯文原判決主文、宣告刑及沒收本院判決主文、宣告刑及沒收1王有騰/0000-000-000107年10月2日17時許嘉義縣○○鄉○○村活動中心旁池塘1,500元重量不詳之甲基安非他命1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(王有騰持用)通話時間：107年10月2日16時46分30秒【王有騰撥打】通話內容：A：他在這邊啦，叫你過來啦。B：他說沒有啊。A：他在這邊等很久了。B：你有問他有嗎？A：有啦。陳廷彰共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張永昇共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。原判決關於陳廷彰部分撤銷。關於陳廷彰部分公訴不受理。其他上訴駁回（即張永昇被訴販賣第二級毒品部分）。2王有騰/0000-000-000107年10月8日21時許嘉義縣○○鄉○○村活動中心旁池塘1,500元重量不詳之甲基安非他命1包A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(王有騰持用)通話時間：107年10月8日20時40分29秒【王有騰撥打】通話內容：B：喂？A：草屋啦，舊厝啦。B： 阿有 喔？賀。陳廷彰共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張永昇共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。原判決關於陳廷彰部分撤銷。關於陳廷彰部分公訴不受理。其他上訴駁回（即張永昇被訴販賣第二級毒品部分）。3王有騰/0000-000-000107年10月24日20時15分後某時許嘉義縣○○鄉○○村活動中心旁池塘1,000元重量不詳之甲基安非他命1包A：0000-000-000(陳廷彰持用；張永昇借用之，A即張永昇)B：0000-000-000(王有騰持用)通話時間：107年10月24日20時15分14秒【王有騰撥打】通話內容：A：喂，我真的覺得你很厲害。B：不要再吹牛了，在舊厝喔？A：恩。張永昇販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。上訴駁回。4葉明輝/0000-000-000107年11月9日19時30分許嘉義縣○○鄉○○村○○00號（陳廷彰舊厝家中）重量不詳置於玻璃球吸食器中之1,000元甲基安非他命（起訴書誤載為1,500元，應予更正）A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000(葉明輝持用)C：張永昇通話時間：107年11月9日19時00分10秒【陳廷彰撥打】通話內容：A：你不是要找牛奶？B：有在嗎？A：在啦，要快啦，現在啦。C：看他要馬上過來還是怎樣啊。B：現在沒有錢啦。A：你跟牛奶說啦。C：喂，你多久要過來？B：現在沒錢，怎麼辦？C：沒有辦法捏，好啦。陳廷彰共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張永昇共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。原判決撤銷。張永昇犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。關於陳廷彰部分公訴不受理。5王有騰/0000-000-000107年11月16日19時許嘉義縣○○鄉○○村活動中心旁池塘2,000元重量不詳之甲基安非他命1包（起訴書誤載為1,500元，應予更正）A：0000-000-000(陳廷彰持用)B：0000-000-000( 王永騰 持用)通話時間：107年11月16日18時42分02秒通話內容：B：在哪？A：舊厝這邊。B：喔賀。張永昇販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。上訴駁回。【附表三】
A：0000-000-000（陳廷彰持用）B：0000-000-000（王有騰持用）通話時間：107年10月19日下午7時45分41秒【王有騰撥打】B： 大仔 ，你在那邊喔？A：嘿啦，等一下啦。B：等一下喔？現在沒有就對了？A：等就對了。B：要多久？A：不知道啦，不用多久啦。A：0000-000-000（陳廷彰持用）B：0000-000-000（王有騰持用）通話時間：107年10月31日上午12時10分32秒【王有騰撥打】B：喂，你有過去嗎？A：你有打給他嗎？B：我有打啊。A：你跟他說什麼？B：沒人接啦。A：沒人接，那他不會過來了啦，這樣我也要回去了，想說他如果有接，我就在這邊等。B：你那邊都沒有喔？A：沒有啦，都在他那邊。B：賀啦。