裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第553號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第553號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(現羈押於臺灣臺北看守所)選任辯護人 李富湧 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1905號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第11945號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年11月間、90年11月間、12月間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經原法院判處有期徒刑6月、3月、6月確定，前2罪定其應執行刑為8月，與最後1罪接繼執行至92年2月3日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於94年6月下旬某日，未經許可，在臺北縣三重市○○路街○○巷○○號前，受真實姓名不詳自稱「 蔡志偉 」之成年男子之託，寄藏所交付具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造之手槍1支(槍枝管制編號0000000000)及直徑7.93mm金屬彈頭之土造子彈2顆。甲○○收受後即將上揭改造手槍、土造子彈藏放於臺北縣三重市○路○街○○巷○○號之3住處房間之床頭櫃內。嗣於94年7月11日下午9時30分許，在上址為警查獲，並扣得上揭改造手槍1支(含彈匣1個)、土造子彈2顆(經送鑑定採樣試射
1顆）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭寄藏改造手槍、土造子彈之犯行均坦承不諱，惟辯稱不知上開槍彈具有殺傷力云云。但查被告在偵查及原審中對於上開犯行已自白在卷。又本件扣案之手槍及子彈經鑑定結果為送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000)認係仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，保險鈕斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係土造子彈(具直徑約7.93mm金屬彈頭），採樣試射1顆，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月9日刑鑑字第0940107369號槍彈鑑定書1份在卷可參（詳見94年度偵字第11945號卷第77頁)，被告自白與事實相符，其所辯不知具有殺傷力云云，自不足採，從而事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至辯護人請求勘驗原審錄音帶以證明被告未承認其知悉該槍彈具有殺傷力云云，但查上開槍彈經被告檢視，既係改造之手槍及土造子彈，應知具有殺傷力，否則何必改造？是本院認無勘驗之必要，並予敘明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏係指受託寄存並為藏匿，受託保管之人於事理本質上當然持有該標的物，故保管本身即為寄藏概念之核心，其因保管本身所為之持有，即為寄藏之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是持有行為既為寄藏行為之當然結果，自不另就被告持有槍、彈之行為予以論罪。被告一行為同時寄藏上揭改造手槍及土造子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從較重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告曾於89年11月間、90年11月間、12月間，分別因違反毒品危害防制條例案件，經原法院判處有期徒刑6月、3月、6月確定，前2罪定其應執行刑為8月，與最後1罪接繼執行至92年2月3日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表足稽，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審以被告此部分罪證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第38條第1項第1款、第42條第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之上揭改造手槍及土造子彈，已造成社會治安之潛在危險，惟於犯罪後坦承犯罪，已有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造之手槍1支（槍枝管制編號0000000000)及直徑7.93mm金屬彈頭之土造子彈1顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；至上揭查扣土造子彈，其中於刑事警察局鑑定時採樣試射1顆，於試射後僅餘已不具殺傷力之彈殼、變型之彈頭，已失子彈之效用，既均非屬違禁物，自無庸宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦堪妥當，被告上訴意旨指其並不知上開槍彈具有殺傷力云云，但被告應知該槍彈具有殺傷力，已如上述，其上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，向綽號「 小芳 」之不詳姓名年籍女子以新臺幣(下同）25000元購入第二級毒品安非他命1兩並分裝後，即以每小包0.8公克1500元之價格，於94年6月中旬某日，在臺北縣三重市○路○街○○巷○○號4樓，出售第二級毒品安非他命予 洪志佳 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。而被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力，此有最高法院88年度台上字第2591號、93年度台上字第2645號、94年度台上字第629號判決足資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人洪志佳於警詢中之證詞，扣案之安非他命48小包為其論據。訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊認識洪志佳之女友，與洪志佳不熟，並未販賣第二級毒品安非他命予洪志佳，扣案之第二級毒品安非他命、吸食器及分裝袋等物係供自己施用毒品之用，並無販賣等語。經查：證人即另案被告洪志佳於警詢時固供承：「我最近1次約94年6月中旬晚上前往他（按指甲○○）住處三重市○路○街○○巷○○號號4樓直接向他買，我是向他買安非他命價錢為新臺幣1500元，重量約0.8公克。」云云（見94年度偵字第11945號卷第15頁），偵查中證人洪志佳隨即翻異前詞結證稱：「（問：
有無向甲○○買過毒品？）沒有。」、「（提示警詢筆錄問：對警詢筆錄有無意見？）我不是如此說。不實在，他（指警員）自己打字後給我簽名。」等語（見同上偵卷第66頁），再於原法院審理時結證稱：伊只見過被告一面，不認識被告，警察問伊毒品何來伊係供稱向 阿偉 拿的，警詢筆錄有關指證被告販賣毒品安非他命之事，係到分局時警察將筆錄寫好，再交由伊簽名，被告並未販賣毒品予伊等語，是證人即洪志佳於司法警察官調查中所為之陳述，與審判中顯有不符之情況。經調閱原法院94年度易字第744號洪志佳所涉違反毒品危害防制條例案件全卷，該案被告為洪志佳，依刑事訴訟法第100條之1第1項、同條之2之規定，司法警察官詢問被告時應全程連續錄音，證人洪志佳於警詢時所證有關被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌之證詞，是否出於自由意志，警詢中是否陳述有如上揭警詢筆錄所載之內容，亦或僅係由警員將寫好之筆錄供證人朗讀等情形，原可以警詢錄音帶內容加以判斷認定，惟原法院調閱上揭洪志佳所涉違反毒品危害防制條例案件卷附之警詢錄音帶進行勘驗後，結果該警詢錄音帶，係空白無任何詢問洪志佳之錄音內容，此有原法院勘驗該錄音帶之勘驗筆錄1紙足稽，與證人即製作該次筆錄之警員 陳秋中 於原法院審理時所證：伊於詢問洪志佳時有全程錄音，相關錄音帶附於警卷中云云不符，不能證明警員製作警詢筆錄時有遵守刑事訴訟法第100條之1第1項、同條之2應全程連續錄音之規定，證人洪志佳於偵查中及原法院審理時均結證稱：伊警詢筆錄中有關指證被告販賣第二級毒品犯行之詞，係由警員寫好後交伊簽名等語，無從證明有不實之處，進而證人洪志佳在警詢中所證被告販賣第二級毒品安非他命云云，即無證據證明非出於非法取供及證人真意下所為，證人陳秋中雖於原法院審理時結證：證人洪志佳於警詢中係出於自由意志下所為陳述云云，惟陳秋中為本次警詢筆錄之製作人，其為維護己身利益，原證稱警詢有錄音一事，業經原法院查與事實不合，已如上述外，此一證詞，難期出於公正真實之回答，自無法用以為有較可信之特別情況之證明，綜上，本院查無證據證明，證人洪志佳警詢筆錄，係出於其真意，而無違法取供情事，此一證人洪志佳警詢中之證詞，與其審判中證詞不符，經比較結果，其先前之陳述，又無相對「具有較可信之特別情況」，無從例外賦與該審判外證詞有證據能力。末查，扣案安非他命48小包（毛重36.8公克）、分裝袋1包及吸食器1組，被告供承係供己施用毒品所用之物，被告為警查獲時所採之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗呈施用甲基安非他命之陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附於原審卷足按，是被告所辯上揭扣案物係供己施用毒品之用應非全然無稽，又查無被告販入上揭毒品時係出於營利意圖，不能證明被告有販賣第二級毒品犯行。
四、原審以不能證明被告此部分之犯行，而為無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指稱證人洪志佳之警訊筆錄應有證據能力，且證人洪志佳如未向被告購買毒品，何以知被告有槍彈云云，指摘原判決不當，但證人洪志佳之警訊筆錄並無證據能力，原審判決已詳為指明，而證人如何知悉被告有槍彈，聽聞而知亦有可能，不能因此而為被告不利之認定，是檢察官上訴非有理由，亦應予以駁回。
五、被告所涉施用第二級毒品犯行，業經檢察官併被告前所涉犯施用毒品案件，由原法院以94年度易字第797號案件一併審理，判處有期徒刑10月，嗣經上訴本院，經本院以94年度上易字第1958號案件受理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國95年4月12日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官吳鴻章法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年4月13日附錄：本判決附論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。