裁判字號：臺灣 臺南 地方法院105年訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴字第201號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林韋廷選任辯護人楊昌禧律師選任辯護人 梁育誠 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第2181號、105年度營偵字第80號、105年度營偵字第191號），本院判決如下：
主文林韋廷犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾年。沒收部分，併執行之。
事實
一、 林韋廷其 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯繫工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之販賣對象 劉國君 、 朱世元 ，並取得購毒款項。嗣經警聲請法院許可對林韋廷所使用之前揭行動電話門號實施通訊監察，於民國104年11月25日上午8時46分許，持搜索票至林韋廷位於臺南市○區○○路○○○巷○○弄○○號住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命3小包、吸食器1個、玻璃球1支、塑膠鏟3支、吸管1支及分裝袋23個。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、劉國君、朱世元於警詢及偵查中未具結之證述內容，為被告以外之人在審判外之陳述，被告及辯護人既未同意有證據能力，依照刑事訴訟法第159條第1項的規定，該項陳述（筆錄）沒有證據能力。
二、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤，最高法院97年度台上字第4922號判決要旨可資佐證，揆諸前開說明，被告及辯護人既均不同意警所製作之通訊監察譯文證據能力，則由警察所製作之通訊監察譯文無證據能力。
三、至於其他本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告 林韋廷固 不否認於附表所示之時間，以其所持有之前揭門號行動電話與劉國君、朱世元聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱，伊並未與劉國君、朱世元於通話後見面，亦未出售第二級毒品甲基安非他命，電話裡通話內容多是開玩笑云云。辯護人為被告辯護意旨為：⒈附表編號1通訊監察譯文可知，劉國君將前往台北，從而，劉國君自不可能於所述時間與被告交易毒品，劉國君所述自有瑕疵；⒉附表編號2至4均是朱世元片面之詞。本案並無積極證據足以證明被告有販賣第二級毒品之犯行等語前來。
參、經本院查，
一、附表編號1部分：㈠被告於附表編號1所載時間、地點，以附表所載方式販賣第
二級毒品予劉國君之事實，業據證人劉國君於檢察官偵查時證稱：⒈門號0000000000是我母親的名字，但使用者是我；⒉（提示104年5月15日18時32分19秒、19時59分20秒0000000000與0000000000之通訊監察譯文），意見？）我對譯文內容沒有意見，是我與 小白 的通話，我在警局有聽過譯文內容，小白就是林韋廷；⒊當天通話的目的是為購買安非他命，這次有交易成功；⒋當天是我先打給林韋廷，我問他我過去方不方便，林韋廷問我要不要先準備，就是指準備安非他命，我跟他說我當時身上沒有錢，我要工作完才有錢才能去找他，後來我在104年5月16日0時左右才去林韋廷在灣裡的住處找林韋廷，見面後林韋廷給我1錢的安非他命，我給他現金新臺幣（下同）2500元，交易完後我就離開了；⒌（你跟林韋廷見面前還有無跟林韋廷通話？）沒有，我是直接去他家找他等語（見偵卷1第40至41頁），於本院審理時證稱，只有找過林韋廷買過一次毒品，是打完電話前往，當時是晚上，至於細節已經忘記了（見本院卷第154至157頁），並有本院勘驗上開通訊監察內容勘驗筆錄 可佐 （見本院卷第126至132頁），核證人劉國君前後證述大致一致，且僅有一次購買經驗，苟非確有其事，焉能對於案情有關重要事項尚能清楚陳述，其上開證述應非虛構，此部分事實應可認定。
㈡被告及辯護意旨雖以前詞為辯。惟查，證人劉國君固於通話
中有前往台北之意思，但仍於偵查中說明，翌日即16日凌晨0時許，在附表所載地點與被告完成毒品交易；而本院依職權調閱本院104年度聲監續字第533號卷，被告仍於104年5月16日1時1分53秒時以該門號與他人通話，而基地台位置乃在其住處附近即台南市○○路上，此有通訊監察譯文可佐（見該卷第40頁），被告並未離開其住處，核與證人劉國君證稱0時至被告住處交易毒品之情節相符，益可確認劉國君所述要係出於真實，被告及辯護人所辯，尚難採為有利被告之認定依據。
二、附表編號2至4部分：㈠被告於附表編號2至4所載之時、地，以附表所示之方法與朱
世元為毒品交易之事實，業據朱世元於偵查中證稱（見偵卷1第80至82頁）：
⒈編號2部分：
⑴（門號0000000000是誰的？）我的，用了好幾年了，都是我在使用；⑵（提示104年5月2日4時7分25秒、4時28分37秒0000000000與0000000000之通訊監察譯文），意見？）我對譯文內容沒有意見，是我與林韋廷的通話，我在警局有聽過錄音檔。目的是買安非他命；⑶這次是林韋廷先打電話給我，他的意思是問我看能不能多少借點錢給他，我跟他說要見面講，林韋廷說他從岡山要回來了，後來我問他多久會到，他問我在那裡，我說我在我家，等下還有客人，這個客人是來我家作客的客人，後來林韋廷在同日4時28分到我家。他到我家後，我們就約在我家外面的超商見面，當時林韋廷本來要跟我借錢，後來林韋廷就說他身上有安非他命，因為我要的量就是1500元至2000元，所以當場林韋廷給我一小包安非他命，我給他現金2000元。
5月2日這次是在南工街附近的超商交易。
⒉編號3部分：
⑴（（提示104年5月3日1時20分27秒、9時21分6秒000000
0000與0000000000；104年5月3日21時25分40秒0000000000與0000000000之通訊監察譯文），意見？）我對譯文內沒有意見，是我與林韋廷的通話，我在警局有聽過錄音檔。目的是交易安非他命。⑵這次林韋廷拖到時間，他時間觀念很差，有時我晚上打，他隔天晚上才會到。
這次有交易；⑶（依譯文顯示，你跟林韋廷在104年5月3日最後一通通話是21時25分，你打給他的，通話後有無交易？）有。因為林韋廷的家在灣裡，很遠，所以一般都是林韋廷來找我，這通當時林韋廷人在台南市○○路，在我家附近，所以我就就近過去找他，但當時因為有拖到時間，我還是叫林韋廷來我家；⑷（提示104年5月4日5時21分43秒0000000000與0000000000號通訊監察譯文），這通簡訊跟前開3通通話有關聯嗎？）是同一件事，因為林韋廷拖到隔天。⑸交易時間約在簡訊後的40分左右，地點在南工街附近的超商，見面後我們是在林韋廷的車上交易，林韋廷給我安非他命一包，我給他現金2000元，交易完成後就各自離開了。⑹這4通通話中，林韋廷有跑過2次，5月3日21時52分該通通話後，我們是在南工街附近的超商交易，但該次的量不足以往，我先問林韋廷為何量不足，林韋廷說事後再補，我當下沒有給林韋廷錢，後來在5月4日林韋廷先發簡訊跟我說20分鐘後到，但他後來約40分鐘後到南工街的超商那裡，這次林韋廷有補一些安非他命給我，我才付2000元給林韋廷，所以這次我總共只買過1次。
⒊附表編號4部分：
⑴（(提示104年5月8日2時35分58秒、5時58分41秒、6時10分6秒0000000000與0000000000之通訊監察譯文），意見？）我對譯文內容沒有意見，是我與林韋廷的通話，我在警局有聽過錄音。目的是購買安非他命；⑵第一通我打給林韋廷，我說「思念」就是表示我需要安非他命，林韋廷就問我要多少，我跟林韋廷說我有傳LINE的訊息給他，林韋廷說他看訊息後再打給我，但因為林韋廷一直沒有回應，所以我就一直打。第二通也是我打給林韋廷，他說他剛經過沒看到我，我跟他說我等一下會到全家，所以林韋廷繞了一圈到了復華七街的全家等我，因為林韋廷很刻意的想要知道我復華七街的家在那裡。
當時我正要從南工街的住處走去復華七街的家。第三通我是在南工街打的，那時我在走路，我跟他說我3分鐘會到，就是指會到復國路的全家超商，當天後來在6時30分左右，在永康復國路上的全家超商見面，見面後我上林韋廷的車，林韋廷給我一包安非他命，因為林韋廷有拿一點安非他命走，所以我給林韋廷現金1500元，交易完成後就各自離開。⑶跟林韋廷交易成功的就這3次。㈡於本院審理時證稱，確實有向林韋廷購買三次毒品，但因
時間經過太久，以致於細節都已忘記，一切仍以在檢察官偵查中所供述為準（見本院卷第187至193頁背）。㈢此外，並有本院勘驗上開通訊監察內容勘驗筆錄可佐（見
本院卷第126至132頁），核證人朱世元前後證述大致一致，苟非確有其事，焉能對於案情有關重要事項尚能清楚陳述，其上開證述應非虛構，此部分事實應可認定。
㈣被告及辯護人固以前詞為辯。惟查，上開通訊監察譯文之
內容，均甚為簡短、隱晦，該通聯之主要目的係朱世元確認被告在何地點，雙方並約定地點見面，核與一般販毒者為避免警方以通訊監察之方式查緝，於與購毒者之對話，多以人現在何處、至何處碰面等簡短、隱晦對話連繫後，待雙方見面時再確認購買毒品之數量、金額之通話模式相符。被告雖辯稱係向證人朱世元借錢，惟證人已就並非借款、而係毒品交易一節，業於偵查及本院中證稱綦詳，再者，果真僅是借款，本來即可在電話中講明、確認，否則豈不白跑一趟，又何必約定時間地點見面，被告所辯及辯護意旨，均不足採。
三、再被告雖否認有附表所示販賣第二級毒品之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第二級毒品甲基安非他命非屬輕易取得，價格便宜之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定。本案被告販售與證人劉國君及朱世元之毒品均屬有償行為，其願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之第二級毒品費時、費事而與證人劉國君及朱世元約定在附表所載地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開附表犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，本件被告於附表所載時地，販賣第二級毒品之犯行，至堪認定，應依法論科
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
二、爰審酌被告有施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其本身既有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力戒除毒癮，反藉販賣第二級毒品甲基安非他命予他人牟取利益，從中拿取毒品供己施用，所為足以戕害他人身心，同時對社會秩序造成危害，誠無可取。犯後並未坦承犯行，難認犯後態度良好。並參酌被告販賣第二級毒品販毒所得共6000元，販賣次數共4次、對象2人、數量非鉅，且對象均係有施用毒品習慣之人，暨被告學歷為高職肄業，未婚，與父親同住等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名與處刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收於104年12月30日修正公布，認
沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2條第2項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，並於105年7月1日施行。另刑法施行法第10條之3規定「104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，第18條僅修正部分文字（即犯人修正為犯罪行為人；行政院衛生署修正為衛生福利部），第19條則刪除第1項關於「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」及第2項全文，增列第1項關於「不問屬於犯罪行為人與否」，並於同年7月1日施行，是毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。故關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡被告於附表所示販賣第二級毒品所得之對價部分，無證據足
認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定之情形，於被告各次販賣第二級毒品罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得已屬確定，自無庸追徵其價額）。
㈢未扣案行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係
被告所有，供其聯絡販賣第二級毒品使用乙節，業如前述，為供犯罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，應沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至於扣案毒品、包裝袋、吸食器，據被告供稱為其施用毒品
之工具，與本案無關業如前述，且於104年11月25日上午扣得，距附表所載之各次販賣時間甚遠，亦無法用以證明被告如附表三所示販賣第二級毒品犯行，此部分自不予宣告沒收。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第38條第4項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務中華民國105年10月13日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官鄭雅文法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國105年10月13日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬────────┬─────┬────────────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│雙方聯繫方式│交易毒品種│所犯罪名與處刑││號│││││類、金額││││││││（新臺幣）││├─┼────┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────────┤│1│劉國君│104年5月16│臺南市南區│劉國君以其所持用│甲基安非他│林韋廷販賣第二級毒品，處││││日0時許│灣裡路282│0000000000號行動│命1包│有期徒刑捌年。未扣案之販│││││巷91弄22號│電話與林韋廷所持│2500元│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││││用0000000000號行││仟伍佰元沒收，如全部或一││││││動電話聯絡毒品交││部不能沒收或不宜執行沒收││││││易事宜，雙方於左││時，追徵之。未扣案行動電││││││列時間、地點，現││話壹支（內含門號０九三一││││││金交易如右列金額││０三０八六一號SIM卡壹張││││││、數量所示之毒品││）沒收，如全部或一部不能││││││。││沒收或不宜執行沒收時，追││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││││││├─┼────┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────────┤│2│朱世元│104年5月2│臺南市永康│朱世元以其所持用│甲基安非他│林韋廷販賣第二級毒品，處││││日4時2○○○區○○街│0000000000號行動│命1包│有期徒刑捌年。未扣案之販││││通話後某時│247巷23弄│電話與林韋廷所持│2000元│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││許│3號附近某│用0000000000號行││仟元沒收，如全部或一部不│││││超商│動電話聯絡毒品交││能沒收或不宜執行沒收時，││││││易事宜，雙方於左││追徵之。未扣案行動電話壹││││││列時間、地點，現││支（內含門號０九三一０三││││││金交易如右列金額││０八六一號SIM卡壹張）沒││││││、數量所示之毒品││收，如全部或一部不能沒收││││││。││或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│││││││││││││││││├─┼────┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────────┤│3│同上│104年5月4│同上│同上│甲基安非他│林韋廷販賣第二級毒品，處││││日5時21分│││命1包│有期徒刑捌年。未扣案之販││││簡訊發送後│││2000元│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││某時許││││仟元沒收，如全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵之。未扣案行動電話壹││││││││支（內含門號０九三一０三││││││││０八六一號SIM卡壹張）沒││││││││收，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│││││││││││││││││├─┼────┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────────┤│4│同上│104年5月8│同上│同上│甲基安非他│林韋廷販賣第二級毒品，處││││日6時30分│││命1包│有期徒刑柒年捌月。未扣案││││許│││1500元│之販賣第二級毒品所得新臺││││││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵之。未扣案行││││││││動電話壹支（內含門號０九││││││││00000000號SIM卡││││││││壹張）沒收，如全部或一部││││││││不能沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│││││││││└─┴────┴─────┴─────┴────────┴─────┴────────────┘