臺灣高等法院102年度上訴字第1857號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1857號刑事判決

裁判日期：民國102年09月26日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1857號上訴人即被告 洪文聰 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2521號，中華民國102年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第19117號、第22445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
洪文聰緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、洪文聰於民國101年2月6日起至同年6月8日止，受僱於 林錫榮 所經營位於新北市○○區○○○路○○巷○號之全家便利商店民安店，擔任店員，為從事業務之人，竟分別為下列犯行：
㈠意圖為自己不法之所有，於101年6月8日凌晨4時30分許，在
上址便利商店內，趁值班之際，將該店收銀機內新臺幣（下同）6,259元及悠遊卡5張（每張價值200元，內碼分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）等物，予以侵占入己。
㈡另意圖為自己不法所有，於附表一所示之時間，在上址便利
商店內，利用悠遊卡加值設備，持前開所侵占之5張悠遊卡，接續以不正方法，輸入實際上未有付款加值之虛偽資料於電腦設備內，再透過該加值設備將上開虛偽之加值資料儲存於悠遊卡內，製作財產權之取得紀錄（儲值金額詳如附表一所示），共計詐取25,000元悠遊卡儲值之財產。
㈢再意圖為自己不法之所有，於101年6月8日上午6時12分許，
在上址便利商店內，操作藍新即時銷之電腦設備，接續3次購買網路遊戲點數，以不正方法將虛偽資料輸入電腦設備，製作財產權之取得紀錄，共計詐取價值15,135元網路遊戲點數之財產上不法利益；復利用店內藍新即時銷之電腦設備，購買如附表二所示卡號之遊E卡，而於附表二所示時間，以不正方法將虛偽資料輸入電腦設備，將附表二所示卡號之遊E卡8張加以儲值，製作財產權之取得紀錄，以此方式取得遊戲點數，而詐取價值共8,000元遊戲點數之財產上不法利益。
㈣另意圖為自己不法之所有，於101年7月23日上午6時，至前
揭便利商店內，揚言欲持店內櫃檯之球棒毆打當時在店內值班之店員 張政哲 ，並對張政哲恫稱：「……我請你到後場去而已，要去不去取決於你……，你寧願我揍你，最後把你拖到後場去，就這麼簡單，所以我一直在問你考慮好沒有，要不要去後場，你要讓我揍你，揍你沒有什麼，我坦白講你骨頭被我打到你骨頭一定斷，斷了不是普通的痛，他媽的躺在地上大喊…」等語，致張政哲心生畏懼，張政哲因而退至櫃檯外，俾交付櫃檯內財物，洪文聰遂進入櫃檯，拿取收銀機內之現金27,422元後離去。
二、案經林錫榮、張政哲訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署（前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決論罪所援引告訴人林錫榮、張政哲分別於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第21頁正面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林錫榮、張政哲於警詢、偵查時所證情節相符（見101年度偵字第19117號卷第5頁至第7頁、第32頁至第34頁，101年度偵字第22445號卷第7頁至第10頁、第28頁至第29頁），復有全家便利商店股份有限公司代收費用明細表、加值機/e通卡明細表、即時購與銷轉進明細、遊E卡1000點明細、收銀機交接班表、全家便利商店之藍新即時銷代收款繳費證明各1份，及監視錄影畫面翻拍相片9幀在卷可憑（見101年度偵字第19117號卷第12頁、第13頁、第14頁、第15至16頁、第17至18頁、第19頁、第20頁、第36頁，101年度偵字第22445號偵查卷第13頁、第17頁），被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠被告受僱於林錫榮所經營上開便利商店，擔任店員一職，負
責經手該店商品銷售及營收事宜，係從事業務之人，其將業務上所持有之現金及商品侵占入己，核被告如事實欄一之㈠所示行為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；其如事實欄一之㈡所示行為，係犯刑法第339條之3第1項之利用電腦設備詐欺取財罪；其如事實欄一之㈢所示行為，係犯刑法第339條之3第2項之利用電腦設備詐欺得利罪；其如事實欄一之㈣所示行為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。至被告如事實欄一之㈢犯行，所取得者係網路遊戲點數，屬財產上不法之利益，公訴意旨認被告如事實欄一之㈢所示行為部分，係涉犯刑法第339條之3第1項利用電腦設備詐欺取財罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。查本件被告如事實欄一之㈡所示悠遊卡儲值之數行為，及其如事實欄一之㈢所示取得遊戲點數之數行為，均係同在一地點為之，持續侵害之法益係屬同一，且係於同日先後所為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自應就被告如事實欄一之㈡所示犯行，及其如事實欄一之㈢所示犯行，各論以接續犯。至被告如事實欄一之㈡所示犯行，及其如事實欄一之㈢所示犯行，雖均侵害全家便利商店民安店之法益，然該二次犯行，另各侵害販售悠遊卡、網路遊戲點數兩家公司之不同法益，並非侵害同一法益，衡諸社會客觀通念，不能認係接續犯。㈢被告所犯上開業務侵占、利用電腦設備詐欺取財、利用電腦
設備詐欺得利、恐嚇取財四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2項
前段定有明文。本件被告雖於101年6月8日，將附表三所示卡號之遊E卡10張加以儲值，欲取得遊戲點數，惟因林錫榮及時發現並通知全家便利商店總公司緊急鎖卡，致被告未儲值成功，而未取得遊戲點數之財產上不法利益乙節，固據證人即告訴人林錫榮於偵查時證述在卷（見101年度偵字第19117號卷第33頁），並有遊E卡1000點明細表可稽（見101年度偵字第19117號卷第36頁），惟被告此部分行為係屬未遂行為，刑法第339條之3之罪既未設有處罰未遂犯之規定，是被告此部分未遂行為，即無由構成犯罪，併此敘明。
三、原審基於以上相同之認定，以被告洪文聰罪證明確，適用刑法第2條第1項但書、第336條第2項、第339條之3第1項、第2項、第346條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告正值青年，不知靠自身努力賺取金錢，竟侵占其業務上所持有之現金及商品，並以不正方法操作店內電腦設備而取得他人財物，且恐嚇店員以取財；惟犯後尚能坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其國中肄業之智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯業務侵占罪、恐嚇取財罪、利用電腦設備詐欺取財罪、利用電腦設備詐欺得利罪，依序量處有期徒刑六月、六月、三月、二月，並說明被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」，而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。是以修正前之刑法第50條於修正後移列為第1項，並增訂第1項但書及第2項，其中第1項第1款就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明文不得併合處罰，依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第50條之規定，就本件被告所犯得易科罰金之業務侵占罪、恐嚇取財罪部分，定應執行刑有期徒刑十月，及就不得易科罰金之利用電腦設備詐欺取財罪、利用電腦設備詐欺得利罪部分，定應執行刑有期徒刑四月，並就得易科罰金之罪暨應執行刑部分諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告僅以其須照顧家人，且已與告訴人林錫榮達成和解為由提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，而被告於本院審理時已與告訴人林錫榮達成和解，有和解筆錄在卷可憑（見本院卷第22頁），顯見被告已有悔意，其因一時失慮致罹刑典，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告上開得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪所定執行刑部分，均予以宣告緩刑三年，併依刑法第93條第1項之規定宣告緩刑期內並付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年9月26日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官郭惠玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
利用電腦設備詐欺取財罪、利用電腦設備詐欺得利罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官林敬傑中華民國102年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬───────┐│編號│時間│悠遊卡內碼│金額（新臺幣）│├──┼───────┼──────┼───────┤│1│101年6月8日凌│0000000000│儲值5000元│││晨6時14分28秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│2│101年6月8日凌│0000000000│儲值5000元│││晨6時15分7秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│3│101年6月8日凌│0000000000│儲值5000元│││晨6時15分24秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│4│101年6月8日凌│0000000000│儲值5000元│││晨6時15分44秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│5│101年6月8日凌│0000000000│儲值5000元│││晨6時16分23秒│││└──┴───────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬───────┐│編號│時間│卡號│金額（新臺幣）│├──┼───────┼──────┼───────┤│1│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時34分51秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│2│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時35分28秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│3│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時31分49秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│4│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時35分53秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│5│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時36分33秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│6│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時37分40秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│7│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時35分12秒│││├──┼───────┼──────┼───────┤│8│101年6月8日上│000000000│儲值1000元│││午6時40分44秒│││└──┴───────┴──────┴───────┘附表三：
┌──┬─────┐│編號│卡號│├──┼─────┤│1│000000000│├──┼─────┤│2│000000000│├──┼─────┤│3│000000000│├──┼─────┤│4│000000000│├──┼─────┤│5│000000000│├──┼─────┤│6│000000000│├──┼─────┤│7│000000000│├──┼─────┤│8│000000000│├──┼─────┤│9│000000000│├──┼─────┤│10│000000000│└──┴─────┘