裁判字號：臺灣屏東地方法院105年原簡上字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：違反森林法
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度原簡上字第2號上訴人即被告 王錦光
陳立偉 上二人共同選任辯護人 曾子嘉 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院105年度原簡字第
1號中華民國105年1月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第8160號、第8693號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條之規定，除補充「被告即上訴人（下稱被告）王錦光、陳立偉於本院審理時之自白（見本院簡上卷第87頁）」為證據外，餘均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠原住民族基本法第19條規定「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：獵捕野生動物。採集野生植物及菌類。採取礦物、土石。
利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」，第20條第1項規定「政府承認原住民族土地及自然資源權利」，第23條規定「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服務、社會經濟組織形態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」，被告為原住民，且本件採集處即屏東縣來義鄉屬原住民地區；㈡依照最高法院47年台上字第1095號判例，森林法第50條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算以山木原價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自應將該項加工與搬運費用扣除計算，本件行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）出具之山價查定書並未扣除搬運費用，併科罰金之計算有誤，且依照原住民基本法第19條第1項第2款規定，被告身為原住民得在原住民族地區依法從事非營利行為採集野生植物及菌類，同條第2項「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，故併科罰金部分尚應扣除被告所述採集自用之牛樟芝、牛樟菌絲體後方計算罰金為當；㈢本件犯罪動機單純，為提供家人、親友食用，亦承認剩餘部分可能出售他人，犯罪手段平和，被告智識程度不高，自始至終坦承，犯後態度良好，且被告尚未獲得任何利益即遭警方發現攔查，請鈞院再依刑法第59條，考量被告2人家庭負擔沈重，經濟狀況不佳，於現代知識社會謀生不易，故承襲父輩之長前往熟悉生長環境採集牛樟菇謀生，其情非不可憫恕，並依前述酌量減輕其刑；㈣原審雖給予緩刑，然被告2人家境清寒，前往山區採集牛樟菌體自用，剩餘部分亦不否認有出售意圖，始終坦承不諱，被告2人均無前科，需靠四處打零工維生，或至不同山區交換勞力，交通、工作時間甚長，動輒幾天至數十天不等，為免違反保護管束規定，避免過度限制被告居住、工作權益，認緩刑及保護管束不宜過長，以免造成其等經濟雪上加霜，請求宣告緩刑期間2年，以維權益等語（見本院簡上卷第40至43、59頁）。
三、經查：
㈠、森林法於民國93年1月20日增訂第15條第4項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」其立法理由係將原施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，有森林法部分條文修正草案總說明可參，顯見該法第15條第4項之立法目的係將原住民在國有林區採取雜草、枯枝、落葉之行為合法化，而本案被告2人並非僅撿拾、採取「雜草」、「枯枝」、「落葉」，而係以刮刀刮取有相當高經濟價值之牛樟芝、牛樟菌絲體塊，已與立法理由所規範之行為態樣不同。又森林法第15條第4項就原住民採取森林產物之區域、種類、時期、無償、有償等事項，係授權主管機關制定法規命令，以限制其範圍，原住民族基本法第19條第1項亦係規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列『非營利』行為：…二、採集野生植物及菌類。」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林野生植物及菌類，仍須依法定之方式、範圍加以運用，非謂全然不受法律之規範，而中央主管機關及原住民主管機關迄今尚未依森林法第15條第4項之規定擬定出原住民族採取傳統領域土地森林產物之管理規則，故被告王錦光、陳立偉縱為原住民，其等為供己食用在原住民族地區採集森林副產物牛樟芝、牛樟菌絲體塊之舉，仍應受森林法之規範，不得恣意主張不罰，至於其等竊取牛樟芝、牛樟菌絲體欲供販賣部分，顯與原住民族基本法第19條第1項之規定不符，無適用餘地，自不待言。從而，辯護人所指本件併科罰金部分，其贓額計算應扣除被告2人欲供自用部分云云，洵非有理。
㈡、又關於辯護人主張本件屏東林管處查定之牛樟芝、牛樟菌絲體之山價並未扣除搬運及加工之費用，有違最高法院47年台上字第1095號判例部分，經本院函詢屏東林管處，該處函覆稱：有關森林盜伐案件贓額之查價，依據林務局99年11月10日林造字第0000000000號函訂查價基礎，以林業機關所查定之山價為計算基礎，山價之查訂以林產物總市價減去必要之生產費用計列，且不計算計潤率、資金利率及設施費，而本案所查之牛樟芝、牛樟菌絲體塊（非屬用材）之必要生產費用，就實際需要以最經濟簡便之集裝運貯費用查定，其挖掘（苗）費用不予列計，又本案因被害牛樟芝、牛樟菌絲體塊係當場從行為人身上查獲，無集裝運貯費用，故山價亦未扣除搬運費用等語，有該處105年5月31日屏潮字第0000000000號函附卷可稽（見本院簡上卷第68頁），足見該處出具之森林主副產物被害價格查定書所載本案被害牛樟芝、牛樟菌絲體之山價應係本於規定及專業而為，並無疏未扣除搬運及加工費用之誤。至於辯護人又於審理時主張：被告表示牛樟芝、牛樟菌絲之收購市價約1兩新臺幣（下同）3,500元至4,000元，本案盜採之牛樟芝、牛樟菌絲合計僅10萬餘元價值，查定書所載47萬餘元顯無據，且屏東林管處未扣除最費工之挖掘費用，有違最高法院判例意旨云云（見本院簡上卷第94頁），然關於扣案牛樟芝、牛樟菌絲體之市價，辯護人僅以被告片面之詞，未提出客觀事證以實其說，當無從採認並據以推翻前開屏東林管處專業查定結果；再者，前開判例業已載明計算贓額時，所應扣除者係指「已就贓物加工」時之「加工費用」，本案被告以刨刀將牛樟芝、牛樟菌絲體取下蒐集後，於載運下山途中即被警方查獲，自尚未有何對該等贓物之「加工」行為，辯護人將被告等人之「挖掘」行為誤認為「加工」行為，自有未恰。綜上，辯護人執前開理由，主張原判決併科罰金之計算有誤云云，同非可採。
㈢、按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告王錦光、陳立偉均自承知悉不可竊取牛樟芝，其等竊取牛樟芝、牛樟菌絲體塊除部分自用外，餘均欲予以變賣得款朋分（見偵卷第26至27、29頁），參以其等特意自苗栗前來屏東縣來義鄉山區行竊多日，所竊得之牛樟芝、牛樟菌絲體塊重量各為1,413公克、179公克，數量甚豐，其等顯係為賺取暴利而為本件犯行，被告王錦光更係主導本件犯罪之首謀，依其等本件犯罪之情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情形，本院認尚未達到可憫恕之程度，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
㈣、末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。本院原判決認被告罪證明確，因而適用修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告王錦光、陳立偉與同案被告 陳道生 、 陳建生 （陳道生未上訴，陳建生已撤回上訴）不思以正當管道獲取財物，不知愛護森林，竟為私利，竊取屬於森林副產物之牛樟芝及牛樟菌絲體塊，破壞大自然寶貴資源，損及國家財產，且所竊取牛樟芝及牛樟菌絲體塊之價值不低，所為實有不該，惟念及被告犯後均能坦承犯行，態度良好，且其等於竊取牛樟芝及牛樟菌絲體塊後，旋即為警查獲，所竊之物亦已責付與屏東林管處潮州工作站，復考量被告王錦光、陳立偉家境清寒，並兼衡其等之犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，均量處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日，並依修正前森林法第52條第1項規定，各併科贓額（本件被告所竊取牛樟芝及牛樟菌絲體塊之山價）2倍即94萬8,374元之罰金，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日，再依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收被告王錦光、陳立偉與同案被告陳道生、陳建生犯罪所用之刮刀8支，復考量被告王錦光、陳立偉前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮致犯本罪，犯後知所悔悟坦承犯行，信其等經此偵、審程序及刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，另為使其等記取教訓，警惕其等日後審慎行事，避免再犯，故依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款等規定諭知被告王錦光、陳立偉均緩刑3年，並均應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，緩刑期間均付保護管束，顯已就刑法第57條規定事項詳為審認，並給予緩刑之寬典，核其認事用法均無不合，量刑亦已甚為寬貸，查無裁量權濫用之情事，上級審對其就宣告刑、緩刑期間及所附條件之裁量權行使自應予尊重。至於辯護人所稱因被告王錦光、陳立偉工作因素，原判決諭知緩刑及保護管束期間3年過長，將過度限制被告居住、工作權益云云，然經本院電詢臺灣屏東地方法院檢察署執行科觀護人結果，保護管束之執行會依個案情況安排，最初每個月報到1次，之後會視後續情況處理，此有本院公務電話紀錄1份存卷可稽（見本院簡上卷第45頁），依此，被告2人之工作權固會因本判決受到限制，然尚無違比例原則及罪刑相當原則，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告王錦光、陳立偉及辯護人所執前揭上訴理由，均無可採，其上訴應予駁回。
四、原審被告陳道生部分，經原審判決有罪，未據上訴；原審被告陳建生部分，經原審判決有罪，不服提起上訴，於本院撤回上訴，均告確定，本院均不另論列，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第五庭審判長法官陳秀慧
法官梁凱富法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年6月30日
書記官粘嫦珠附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。