裁判字號：最高法院99年台上字第1731號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一七三一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第二三一七、二三一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二六七一０、二六七一二號，追加起訴案號：同署九十七年度偵字第二七九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由販賣第一級、第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，有如原判決事實欄之㈠至㈣所載販賣海洛因予 林國義 三次、之㈣所載與真實姓名年籍不詳綽號「 阿齊 」之成年男子（下稱「阿齊」）共同販賣海洛因予林國義一次、之㈤所載販賣海洛因予 張之盈 一次（未遂）、之㈤㈥所載販賣甲基安非他命予張之盈二次、之㈦所載販賣甲基安非他命予 林東源 一次之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄之㈤販賣第一級毒品未遂罪部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（主刑部分處有期徒刑八年），另維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪如原判決附表一編號１至４、販賣第二級毒品罪如原判決附表一編號６至８所示罪刑之判決，並定其應執行主刑有期徒刑十九年，及為相關沒收銷燬、以財產抵償之諭知，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠、海洛因與甲基安非他命成分不同，一般海洛因成癮者在買不到海洛因的情形下，有可能購買甲基安非他命暫時解癮，然張之盈稱其未曾施用海洛因，但有施用甲基安非他命，則絕無可能會購買海洛因解癮，故張之盈供述向上訴人購買海洛因未遂部分，有違經驗法則云云。㈡、原判決事實欄之㈣部分，上訴人介紹「阿齊」與林國義交易毒品，應僅構成幫助犯，原判決論以共同正犯，有適用法則不當之違法。㈢、上訴人遭逮捕時有供出毒品來源為 蕭進連 ，且蕭進連業已查獲，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕上訴人之刑，有判決不適用法則之違法。㈣、關於向上訴人購買毒品之時間，林國義所稱「民國九十七年八月下旬」乃隨意說的，而張之盈及林東源所供述之日期及時間均有誤差，原審自行推算而為認定，尚有未當云云。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係事實審法院本於確信裁量判斷之職權，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決依張之盈於偵查及原審中之證詞，以及上訴人所持用之0000000000號行動電話於九十七年十月十六日晚間九時五十五分許、同日晚間十一時四十三分許接獲張之盈之0000000000號電話之通訊監察書及通訊監察譯文各情，說明張之盈以行動電話聯繫，向上訴人洽購新台幣（下同）二千元海洛因，經上訴人應允後，約好交易之時間及地點，詎張之盈因見海洛因量少價昂而不願購買而未遂等旨。憑為論斷說明上訴人主觀上確有營利之意圖，且已著手販賣海洛因而未遂，所為論敍俱有卷證資料可資覆按，並不違背經驗法則。㈡、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決已詳予說明認定上訴人接聽林國義洽購海洛因的電話後，即與其有販賣海洛因犯意聯絡之「阿齊」，以原判決事實欄之㈣所載分工之方式，由「阿齊」出面交付海洛因予林國義，完成交易後，「阿齊」再將林國義所交付之一千元購買海洛因之價金轉交予上訴人，凡此均已該當販賣毒品構成要件行為之分擔，且「阿齊」明知其出面所交貨品係海洛因仍為之，足堪認定上訴人與「阿齊」間確具有犯意聯絡之理由。以上訴人所參與者均係販賣毒品罪之構成要件行為，原判決認定上訴人與「阿齊」有犯意聯絡及行為分擔，因而論以共同正犯而非幫助犯，尚與事理不悖，自無適用法則不當之違法可言。㈢、本件原判決已於理由欄之㈥說明上訴人供出蕭進連之前，蕭進連之販賣毒品犯行，早被員警偵辦中，而非上訴人供出毒品來源而破獲，無從依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕上訴人所犯販賣第一級毒品罪部分之刑依據與理由甚詳，從形式上觀察，並無不適用法則之違法。至於其他上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純之事實上爭執，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
行使偽造私文書部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審關於論處其行使偽造私文書罪刑部分之判決（即原判決事實欄所示部分），於九十九年一月七日提起上訴（其上訴未聲明部分上訴，應視為全部均上訴），上訴理由狀，僅就其販賣毒品部分陳述不服理由，而未敍及此部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月三十一日
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