裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1800號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1800號上訴人即被告 馮文筆 選任辯護人 曾威龍 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第33號，中華民國107年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馮文筆明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有，竟未經許可，於民國106年2、3月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）13萬元之代價，向不詳姓名、年籍之人購得具有殺傷力之改造衝鋒槍1枝（含彈匣參個、消音器2支，槍枝管制編號0000000000號），而非法持有具有殺傷力之改造衝鋒槍1枝。
二、馮文筆明知槍砲之主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有，竟未經許可，而於106年2、3月間某日，在露天拍賣網站，以7000元之代價，向不詳姓名、年籍之人購得無法證明有殺傷力之改造巴西金牛座JP-915手槍1枝。嗣該槍枝因碰撞損壞，馮文筆將之拆解後，而非法持有槍砲主要組成零件之土造金屬槍管（槍管編號TARUS9X19mm）1支。
三、馮文筆亦明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有，竟未經許可，而於106年2、3月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站，以每顆1500元之代價，向不詳姓名、年籍之人購得2顆非制式子彈（其中1顆因發射動能不足，不具殺傷力，其餘1顆則具有殺傷力）及18顆具有殺傷力之制式子彈，而非法持有前開具殺傷力之子彈19顆。
四、馮文筆亦明知子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得持有及製造，竟未經許可，於106年2、3月間某日，透過雅虎奇摩拍賣網站及露天拍賣網站，分別向不同之不詳姓名、年籍之人購得彈頭、彈殼、底火皿、火藥等物後，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號之住處房間內，將底火填入彈殼，並組合彈頭之方式，製造172顆之非制式子彈（經試射後，其中130顆認具有殺傷力）。
五、嗣於106年8月31日23時40分許，為警在宜蘭縣○○鄉○○路大礁溪橋附近籃球場發現馮文筆與 林子玄 在該處，並在林子玄所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，扣得馮文筆所有放在副駕駛座之上開改造衝鋒槍1枝及包包內之彈匣3個、消音器2支及上開非制式子彈2顆、制式子彈18顆等物。復於同日23時55分許，為警持原審核發之搜索票至馮文筆上開住處搜索，當場在其住處房間內扣得其所有之擦槍工具1組、通槍條4支、非制式子彈172顆、底火零件1包、土造金屬槍管（槍管編號TARUS9X19mm）1支、非制式子彈（半成品）3顆、非制式彈殼1包、非制式彈頭1包、底火皿1包、底火1盒等物，始偵悉上情。
六、案經新北市政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告馮文筆之選任辯護人主張新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局106年10月12日鑑定書，為被告以外之人於審判外之書面陳述，且未經具結，無證據能力。惟查：按依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於法律有規定者，得作為證據。又現行刑事訴訟法設有囑託機關鑑定之制度，依同法第198條、第206條、第208條規定，鑑定機關應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並就鑑定之經過及其結果，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。而於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，得事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作方式，法無明文禁止；而由司法警察官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，應同具有證據能力（最高法院107年度台上字第908號判決意旨可資參照）。查本案承辦之新北市政府警察局依概括囑託鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝、子彈等證物，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，而刑事警察局已依刑事訴訟法第206條第1項規定出具書面報告即鑑定書，記載鑑定方法、內容及結果，依上開說明，自有證據能力。上訴意旨指摘刑事警察局之鑑定書無證據能力云云，自非可採。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第
1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序、審判程序中對本案之供述（新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局
106年10月12日鑑定書除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第61頁、第116頁至第120頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢（新北市政府警察局新北
警刑二字第1063521121號卷第4頁至第11頁）、偵查（臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第5610號卷第12頁）、原審（原審卷第53頁）及本院（本院卷第61頁至第64頁）審理時均坦承不諱，核與證人林子玄於警詢及證人即新北市政府警察局警員 陳秋中 於原審審理時之證述（原審卷第47頁反面至第50頁）相符，並有原法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片39張等在卷及被告所有之擦槍工具1組、通槍條4支、改造衝鋒槍1支（含彈匣3個）、非制式子彈172顆、土造金屬槍管1支（槍管編號TARUS9X19mm）、底火零件1包、非制式子彈（半成品）3顆、制式子彈18顆、非制式子彈2顆、消音器2支、非制式彈殼1包、非制式彈頭1包、底火皿1包、底火1盒等物扣案可證。而扣案之槍枝及子彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認為：送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），為改造槍枝，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈172顆，均為非制式子彈，其中130顆均可擊發，認具殺傷力，其餘42顆不具殺傷力；另送鑑子彈20顆，其中18顆為口徑9mm的制式子彈，採樣6顆，均可擊發，認具殺傷力，其中1顆為非制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，另1顆非制式子彈經試射，可擊發，但無殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年10月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年12月21日刑鑑字第106014251號函附卷（前揭偵查卷第21頁至第26頁、原審卷第7頁）可憑；又扣案之土造金屬槍管1枝（槍管編號TARUS9X19mm），屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部106年11月1日內授警字第1060873257號函1份在卷（前揭偵查卷第35頁至第37頁）可稽。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、合成等行為在內，不以從無至有為必要，無論係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之（最高法院97年度台上字第4857號、98年度台上字第6334號、100年度台上字第156號判決意旨參照），是被告自承在家上網購買底火皿、底火零件、彈頭、彈殼等物組裝完成172顆子彈，經試射鑑定後，其中130顆具有殺傷力，屬製造具殺傷力之子彈之行為。被告之任意性自白核與事實相符，堪可採信。
㈡被告雖辯稱：我不知道該衝鋒槍有殺傷力。辯護人則以：刑
事警察局認扣案之改造衝鋒槍1枝具有殺傷力，僅單純以檢視法或性能檢驗法作判別，並未進行「動能測試法」之鑑定，則扣案之改造衝鋒槍是否具有殺傷力實非無疑云云，然按：
1.槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院98年度台上字第4513號、7918號、101年度台上字第622號判決意旨參照）。查所謂性能檢驗法，對於火藥動力式槍枝，係實際操作槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍可供擊（引）發適用子彈、發射設用彈頭（丸）使用，即認具有殺傷力，扣案之改造衝鋒槍1枝經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認具有殺傷力等情，已如前述，且刑事警察局於上揭鑑定書亦已詳述鑑定所採用之方法及理由，其鑑定結果已堪採信。
2.查原審函請刑事警察局就扣案之改造衝鋒槍以動能測試法實際進行試射，鑑定是否有殺傷力，經該局函覆以：「本案槍枝（槍枝管制編號：0000000000）經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能鑑驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以『動能測試法』實際進行試射之必要」，並檢附該局「槍枝殺傷力鑑定說明」1份，詳細說明該局對於非制式槍枝殺傷力之鑑驗方法與程序為：「…『非制式槍枝』於第一次送鑑時，經以『性能檢驗法』鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（104年底至106年6月間共測試達360枝『非制式槍枝』），無需再以極高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定…此法（指性能檢驗法）與美國聯邦調查局發行之HandbookofForensicScience內所載之「Functionexaminations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華圳、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳洲及英國等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無。」等情，有刑事警察局107年3月19日刑鑑字第1070022719號函1份附卷（原審卷第35頁至第37頁）可稽，益徵刑事警察局上揭鑑定書，乃鑑定人本於其專業知識及鑑識實務經驗，於實際檢視操作扣案槍枝後，始出具之鑑定意見，並非出於推測或擬制之恣意專斷，亦查無其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事，是該鑑定書所載本件扣案之改造衝鋒槍具有殺傷力之結論，自足採憑。辯護人僅憑主觀之臆測，捨鑑定函覆之說明不論，空言指摘刑事警察局上揭鑑定書之結論不可信，委無可採。
㈢綜上所述，被告所辯，乃事後圖卸之飾詞，委不足取，而其
自白部分，核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。就犯罪事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。就犯罪事實四所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。又被告未經許可持有上開槍、彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時為止，應各論以一罪。被告所犯前開數罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於103年間賭博等案件，經原法院以103年度簡字第907
號判決判處應執行有期徒刑9月確定，嗣於104年8月10日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈢至辯護人為被告辯以：車輛不在搜索票核准範圍，後來警方
在證人林子玄所駕駛自小客車之副駕駛座發現衝鋒槍、彈匣等物品，被告隨即承認該物品為其所有，此部分應有自首之適用。惟查：按刑法第62條所定自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院107年度台上字第1759號判決意旨參照）。查本件係警方偵辦 林盟雄 在露天拍賣網站上販售道具槍、子彈、零件及改造工具，並根據相關事證查悉被告有向林盟雄購買槍彈零件等物，因此懷疑被告涉有改造槍械、子彈之犯行，而向原法院聲請搜索票等情，有原法院106年度聲搜字第963號案卷可證，復經證人即新北市政府警察局警員陳秋中於原審審理時證稱：「（《提示警卷第19頁搜索票並告以要旨》搜索票中應扣押物品記載：『與本案相關違反槍砲彈藥刀械管制條例案之改造槍械槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等違禁物及使用其所有之砂輪機、鑽孔機、研磨針、銼刀等工具等應查扣之違禁物等』，為何搜索票會記載應扣押物品是這些物品？）我現在看到這張搜索票，我想起來了，我要更正剛才的說法，對於被告的查緝，因為當時這件案件，應該是要朝被告改造槍彈的工廠部分去偵辦，不是單純的持有槍彈，所以搜索票才會這樣記載」、「（在聲請搜索票當時，你們已經掌握情資，認定被告涉有犯製造或改造槍枝子彈、或持有槍枝子彈的犯罪嫌疑之後，才去聲請搜索票的？）是」、（是有人檢舉嗎？你們的情資來源為何？）我們本來在偵辦一個販賣槍械的案子，這個案子是經過彙整資料後溯源，才鎖定被告有製造跟販賣槍械工廠的問題，所以才聲請搜索票」、「（在聲請搜索票時，是否就已經懷疑被告涉有製造槍枝或改造槍彈、或持有槍彈？）是」等語（見原審卷第49頁）無誤。堪認員警在聲請搜索票時及執行本案搜索前，對於被告涉嫌持有、製造槍枝、子彈等違禁物品之犯罪事實，已有合理確切之懷疑，縱被告當場坦承該槍枝及子彈為其所有，亦非自首，僅屬自白犯行，核與刑法第62條規定之自首要件不符。
三、原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第1項、第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第42條第3項之規定，審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告仍於前開時、地持有改造衝鋒槍、制式子彈、槍砲主要組成零件及製造子彈而持有，對社會大眾安全所生潛在性危險，不容輕忽，並考量其持有改造衝鋒槍之威力、持有、製造子彈數量不少之犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告為國小畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；又犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，累犯，處有期徒刑
8月，併科罰金新臺幣15,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；又犯非法製造子彈罪，累犯，處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣2萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。應執行有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣7萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。至沒收部分說明如下：
㈠扣案之具殺傷力之改造衝鋒槍1枝（含彈匣3個）、具有殺
傷力之制式子彈12顆，土造金屬槍管（槍管編號TARUS9X19m
m）1支，均係屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收之。另扣案之擦槍工具
1組、通槍條4支、消音器2支、底火零件1包、非制式子彈（半成品）3顆、非制式彈殼1包、非制式彈頭1包、底火皿1包、底火1盒，均為被告所有供犯罪所用之物，亦應依刑法第38條2項前段之規定，均諭知沒收。
㈡扣案之被告所購買之子彈20顆（非制式子彈2顆及制式子彈
18顆），除未經擊發射擊之制式子彈12顆經本院諭知沒收外，其餘8顆子彈及被告所製造之172顆之非制式子彈，業於鑑定時擊發或試射，已不具有子彈完整結構而失去其效能，而不具有殺傷力，即非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案之老虎固定鉗1組、榔頭1支、鐵鎚1支、老虎鉗8支、膛線刀2支、游標尺2組、電子磅秤1個、拋光研磨棒27支、切割器4個、手機1支、鑽孔機1組、電鑽1組、彈匣（半成品）2個、槍身（半成品）2支、彈簧6個、槍械零件（含槍身、彈匣各1個）1袋、擊錘、板機、複進簧桿共1袋、撞針1個、小彈簧1盒、槍管（半成品）1支等物，被告於原審審理時均否認上開物品與其前開持有改造槍枝、槍砲主要組成零件及製造子彈之犯行有關，且均非屬違禁物，並無證據證明係供被告本案犯罪所用或預備之物，抑或因本案犯罪所生或所得之物，自無從併予宣告沒收，併此敘明。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，均無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年8月28日