裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1631號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1631號
上訴人即被告 傅項 選任辯護人 楊偉毓 律師
葉慶人 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第629號，中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8545號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
傅項共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、傅項明知4-甲基甲基卡西酮（俗稱 喵喵 ）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「 黃仲幸 」之成年男子及少年張○○（民國00年0月生，業於106年4月13日死亡，真實姓名、年籍資料均詳卷），基於販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，自106年1月18日起，由「黃仲幸」提供4-甲基甲基卡西酮之毒品原料及相關分裝工具，傅項則提供其位於桃園市○○區○○○街○○號7樓之2租屋處，並由傅項、張○○（於106年2月8日方加入）於該處將「黃仲幸」交付之毒品原料混入一定比例之奶粉後，分裝並封口壓製為毒品咖啡包，再交由「黃仲幸」對外販售，傅項因此獲得「黃仲幸」補貼部分房租之費用，以及壓製毒品咖啡包之報酬共計新臺幣（下同）49,000元；惟因「黃仲幸」未能成功售出，因而未能得逞。嗣張○○於106年4月13日晚間，在傅項上址租屋處墜樓死亡，為警於同年月14日至上址搜索，並扣得如附表一所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告之辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查及本院準備程序時均坦承不諱，
核與證人 鄭于章 、 文吉吉 於警詢之證述情形相符；此外，復有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場勘察照片等在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8545號卷，下稱偵卷，卷一第19頁至第22頁、第25頁至第42頁反面）。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告已坦認於106年1月18日起至106年2月8日入伍前，於其上址租屋處從事分裝、壓製毒品咖啡包等情，而被告知悉「黃仲幸」將銷售其壓製完成之毒品咖啡包用以銷售之事實，亦如上述，是被告提供場地及分裝、壓製毒品咖啡包之行為，固非販賣毒品之構成要件行為，然其可藉由上開行為獲得「黃仲幸」補貼部分房租及一定之報酬等情，為被告供明在卷（見偵卷一第10頁及反面），惟其仍為貪圖報酬而為上開行為，足認被告係基於為自己犯罪之意思而參與構成要件外之行為，而與「黃仲幸」具犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
㈢至公訴意旨固認被告係將4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮 混合
不同比例之奶粉後，分裝、壓製為毒品咖啡包並用以銷售等語。惟扣案已壓製完成之毒品咖啡包，均未驗出第三級毒品硝甲西泮之事實，有前揭內政部警政署刑事警察局106年6月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷一第167頁至第168頁），而參以上開鑑定書，扣案如附表二編號1、2所示之一粒眠粉末及一粒眠，經鑑驗固均含第三級毒品硝甲西泮乙節，然扣案之毒品咖啡包既未驗出硝甲西泮成分，即難認被告確曾於壓製之毒品咖啡包內摻入硝甲西泮等事實，是公訴意旨就此部分容有誤會，應由本院逕予更正，併予敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。查，「黃仲幸」將販售被告、張○○所壓製之毒品咖啡包乙節，業經本院認定如前，揆諸上開最高法院決議之見解，「黃仲幸」基於意圖營利而販入毒品之際，其已著手為販賣行為而為販賣未遂；又參以被告供稱：「黃仲幸」先拿有豹紋小包裝的紙袋，裡面已經裝好毒品原料了，「黃仲幸」就說伊就摻奶粉進去等語（見偵一卷第67頁反面），被告顯已自「黃仲幸」處收受其購入之毒品原料，並加以分裝、摻入一定比例之奶粉進而壓製為毒品咖啡包，後亦持續提供場地供張○○於該處分裝、壓製毒品咖啡包，且與「黃仲幸」聯繫交付毒品咖啡包及收受毒品相關物品等事宜，而以此方式參與販賣毒品之行為，並與「黃仲幸」、張○○具有犯意聯絡及行為分擔等情，均如前述，是以，本案固乏積極證據足認「黃仲幸」已將被告壓製完成之毒品咖啡包對外販售且交易成功，尚無從逕認定其等之販賣行為業已既遂，惟仍已構成販賣第三級毒品未遂甚明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨原認被告係犯同法第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌，惟此部分業經臺灣桃園地方檢察署檢察官變更起訴法條為販賣第三級毒品未遂罪（詳臺灣桃園地方檢察署補充理由書，見原審卷二第82頁），是本院即無再予變更起訴法條之必要，併予敘明。另被告自106年1月18日起至同年4月13日止，基於單一之犯意，提供上址租物處為場地，並於密接之時、地為分裝、壓製毒品咖啡包之行為，各行為之獨立性即為薄弱，依社會通念難以強行分開，應論以接續犯而包括予以評價。此外，被告與「黃仲幸」、張○○就上開犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨固認被告為成年人，其與少年張○○共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑等語；惟被告已否認其知悉張○○之年紀等語在卷（見原審卷二第91頁反面），而依既有卷證資料，亦乏事證足認被告明知張○○為未滿18歲之少年之事實，是不應依上開規定加重其刑，公訴意旨就此部分容有誤會，一併敘明。
㈢刑之減輕部分：
⒈本案查無「黃仲幸」已就壓製完成之毒品咖啡包販賣成功之
事證，業如上述，為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102年度台上字第1747號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於警詢時供稱：製造之毒品咖啡包有在販賣，販售地點
在００凱悅KTV附近，每1小包之價格為500元，以小蜜蜂方式販售等語觀之（見偵卷一第11頁）。
⑵被告於本院準備時坦承本件犯行。
⑶依前揭最高法院102年度台上字第1747號判決意旨，被告自
符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依上開規定，遞減其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。查，被告雖供出其毒品來源係「黃仲幸」；惟並未因此查獲「黃仲幸」之實際身分乙節，此有臺灣桃園地方檢察署以107年1月24日桃檢坤昃106偵8545字第8890號函附卷可明（見原審卷二第80頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無從據以減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原判決就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院準備程序時已坦承本件犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之要件，原審漏未審酌及此，有未適用法則之違誤，且影響於刑之量定。被告上訴主張原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項一節，為有理由，應由本院將原判決予撤銷改判，以資適法。
四、本院審酌被告為圖利益，即以提供場地及壓製大量毒品咖啡包之方式，參與本案販賣第二級毒品之犯行，若其等所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，行為殊值非難，並考量其犯後未能如實坦承犯行之犯後態度，兼衡其壓製毒品咖啡包之行為期間雖非長，然壓製之數量龐大，並斟酌其自陳缺錢之犯罪動機、目的、手段，及其參與本案之情節、獲得之犯罪所得、智識程度暨家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。
五、沒收：㈠按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義，
乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號、100年度台上字第3113號判決參照）。查，扣案如附表一所示之物，均為「黃仲幸」交付被告或由張○○攜至上址租屋處等情，為被告供述明確（見偵一卷第160頁反面），又其中編號1至4所示已壓製完成之毒品咖啡包及喵喵晶體，經鑑驗均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮乙節，如前所述，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；另編號5至19所示之物，則係用於分裝毒品咖啡包、壓制毒品咖啡包，或用於存放毒品、相關分裝器具，是編號5至19所示之物，均堪認係被告、「黃仲幸」及張○○共同販賣第三級毒品所用之物，而應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，均宣告沒收。
㈡被告因參與本案販賣第二級毒品之犯行，而每交貨1次即可
獲得「黃仲幸」補貼之房租4,500元及工錢20,000元，共計獲得49,000元等情，迭據被告供述在卷（見偵卷一第10頁反面、第55頁反面、原審卷一第14頁），是此部分自屬被告之犯罪所得無訛，然未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表二所示之物，因與被告、「黃仲幸」及張○○
本案販賣第三級毒品之犯行並無關聯，如上所述，爰不予宣告沒收，併此指明。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國107年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────┬─────────────┐│編號│名稱│數量／重量│備註│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│1│毒品咖啡包│3大包，內含299小│隨機抽取1包，驗出第三級毒││││包，毛重3,600.40公│品4-甲基甲基卡西酮成分。││││公克├─────────────┤││││扣押物品目錄表編號1至3│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│2│毒品咖啡包│1大包，內含100小│隨機抽取1包，驗出微量第三││││包，毛重1,473.9公│級毒品4-甲基甲基卡西酮成分││││克│。││││├─────────────┤││││扣押物品目錄表編號4至5│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│3│喵喵晶體│3包，毛重201.92公│取0.15公克鑑定，驗出第三級││││克，純質淨重179.13│毒品4-甲基甲基卡西酮、微量││││公克│第三級毒品氯甲基卡西酮成分││││├─────────────┤││││扣押物品目錄表編號12│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│4│喵喵晶體│3包，毛重297.77公│取0.09公克鑑定，驗出第三級││││克，純質淨重275.13│毒品4-甲基甲基卡西酮、微量││││公克│第三級毒品氯甲基卡西酮成分││││├─────────────┤││││扣押物品目錄表編號12│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│5│電子磅秤│1臺│扣押物品目錄表編號6│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│6│封口機│1臺│扣押物品目錄表編號7│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│7│裝有毒品咖啡│4個│扣押物品目錄表編號8│││包之手提紙袋│││├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│8│未使用手提紙│25個│扣押物品目錄表編號9│││袋│││├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│9│分裝毒品咖啡│4,446個│扣押物品目錄表編號10│││粉末空紙袋│││├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│10│小湯匙│2支│扣押物品目錄表編號15│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│11│小量杯│16個│扣押物品目錄表編號16│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│12│紅色小塑膠碗│1個│扣押物品目錄表編號17│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│13│紅色大塑膠碗│1個│扣押物品目錄表編號18│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│14│不鏽鋼研磨杯│1個│扣押物品目錄表編號19│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│15│塑膠蓋子│1個│扣押物品目錄表編號20│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│16│巧克力奶粉罐│1罐，毛重0.84公克│扣押物品目錄表編號23│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│17│筆記型珠寶秤│2盒│扣押物品目錄表編號13│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│18│棉被套外袋│1個│扣押物品目錄表編號22│││││（原裝有編號3.4之喵喵晶體│││││）│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│19│350公文籃│3個│扣押物品目錄表編號14│└──┴──────┴─────────┴─────────────┘附表二、┌──┬──────┬─────────┬─────────────┐│1│一粒眠粉末│1包，毛重10.52公│取0.21公克鑑定，驗出第三級││││克，純質淨重0.08公│毒品硝甲西泮成分││││克├─────────────┤││││扣押物品目錄表編號12│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│2│一粒眠│5,020顆，總淨重91│取0.17公克鑑定，驗出第三級││││3.64公克，純質淨│毒品硝甲西泮成分││││重9.13公克├─────────────┤││││扣押物品目錄表編號24│├──┼──────┼─────────┼─────────────┤│3│裝一粒眠之紙│1個│扣押物品目錄表編號21│││盒│││└──┴──────┴─────────┴─────────────┘