裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第207號上訴人即被告余○○選任辯護人 李宗瀚 律師
陳啟豪 律師上列上訴人因防害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第59號，中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度少連偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余○○與友人王○○及剛結識之女性友人陳○○、代號00000000之女子（已成年，下稱A女）共4人，於民國99年6月14日晚間11時許，一同在位於桃園縣桃園市○○路之「法愛餐廳」內飲酒聊天，席間A女飲用調酒5、6杯以上，至翌日（即同年月15日）凌晨1時許，A女因不勝酒力而嘔吐，眾人相約離去，余○○開車搭載王○○、陳○○及A女返家，余○○先駕車駛至A女住處門口，因A女不省人事而未下車，余○○遂駕車載送王○○及陳○○返回王○○住處休息後，改將A女搭載至余○○當時位於桃園縣桃園市○○○路○段○○○巷○○○號8樓居處，並將A女扶至其居處內房間床上休息，於同年月15日凌晨2時34分許至3時10分許間，余○○見A女酒醉不省人事，認有機可乘，竟萌生乘機性交之犯意，利用A女酒後精神障礙不能抗拒之狀態，脫光A女所著衣褲，以其生殖器插入A女陰道內之方式為性交行為得逞。嗣A女於同日凌晨3時10分許發覺全身赤裸已遭性侵，A女旋撥打電話聯絡友人 李銘哲 ，惟A女因慮及自身名譽當下並未立即告知遭性侵一事，至同日上午5時許，A女始與陳○○聯絡並告以上情。嗣A女男性友人李銘哲、 丁國耀 知悉後前往余○○工作地點欲與余○○理論，因雙方發生糾紛進而互控，經員警受理後始查悉上情。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序事項（證據能力）：
一、被告主張測謊報告無證據能力部分：按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之（最高法院94年度台上字第7380號、88年度台上字第2936號、88年度台上字第5038號判決意旨參照）。本件被告經法務部調查局所為之測謊鑑定係經被告同意配合，並已告知得拒絕受測及就測試問題及儀器功能明確說明，測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，有法務部調查局100年3月4日調科參字第10000085200號測謊報告書及測謊過程參考資料附卷可稽（見偵查卷第105至117頁），符合形式之證據能力，自有證據能力。被告以卷附「測謊對象身心狀況調查表」上被告勾選測謊前一日睡眠僅有3小時，可見被告係處於睡眠極度不足之狀況下實施測謊，其意識狀態並非正常，主張測謊報告無證據能力云云，惟多長之睡眠始稱充足，因人而異，並與睡眠深度、品質有關，被告在「測謊對象身心狀況報告表」之睡眠欄就「測試前一日睡眠情形」係勾選「尚佳」，可見並無所謂睡眠極度不足乃至意識狀態不佳之情事，自不得據此主張測謊報告無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之證人A女、陳○○之審判外之供述，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告固坦承於上揭時、地與王○○、陳○○及
A女一同在「法愛餐廳」內飲酒聊天，因A女不勝酒力相約離去，由被告開車搭載王○○、陳○○及A女返家，被告先駕車至A女住處，但陳○○表示不欲回家，而A女則無表示，被告乃載送王○○及陳○○返回王○○住處休息後，將A女搭載至其上開居處，並將A女扶至其居處內房間床上休息，之後其與A女性交等情不諱。惟矢口否認乘機性交犯行，辯稱：當時A女並未酒醉，性交性交過程中A女主動以手幫伊自慰，A女並自行解開所著外褲扣子，A女係自願與伊發生性關係，且當晚A女並多次以電話與友人通話，可見A女並無酒醉致無意識，隔日A女即向其索討新臺幣（下同）20萬元，同行A女之友人口出惡言並恐嚇聲稱如果不給便要報警，A女所稱性侵一事不實云云。辯護人則另辯稱：A女與被告性交時意識清楚，A女之行為使被告發生錯覺，被告誤以為被害人同意性交，被告並無乘機性交之犯意，另測謊結果無法作為認定被告確有犯罪云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人A女於警詢、偵查及原審審理時證述與
99年6月14日晚間11時許與友人陳○○及被告、被告友人王志銘一起在「法愛餐廳」喝伏特加調酒，迄翌日即99年6月15日凌晨2時許伊與陳○○均已喝醉，伊在餐廳內狂吐，自己無法走路，由女服務生攙扶上廁所，後來4人均上被告之車，記得下車時陳○○已經不見了，印象中有搭電梯，在被告家仍狂吐，被告就扶伊到床上，伊因喝醉身體沒有力氣，但尚有些微意識，被告就撫摸伊胸部、下體並親吻身體，並脫掉伊之衣褲，又以手指插入伊下體，並脫掉自己身上衣褲以性器插入伊之下體，印象中被告射精在伊肚子上，直到早上6點左右，伊才較為清醒，伊就一直哭，還責備被告為何可以這樣，被告還稱伊太漂亮，忍不住，當時被告還跟伊道歉，還要伊當其女友，遭伊拒絕；伊後來跟陳○○通上電話，在行動電話中伊仍然一直哭，之後被告要出門，要伊不要離開，當下很害怕又緊張，也不知道怎麼辦，伊哭累了又睡著，接到陳○○電話才又醒來，陳○○問伊被告家在何處再過來找伊，後來是被告回來後帶伊出去，伊在樓下看到陳佩吟等語明確（見偵卷第第10、11、43、44頁，原審侵訴卷第
18、19頁）。可見被告係將酒醉之A女帶回家中休息後，褪下A女之衣褲與之發生性關係。
㈡被告雖辯稱A女到伊住處自行脫鞋，嘔吐後伊拿水給A女喝
並關心詢問時，A女還稱吐那麼多早該醒了等語，性交時A女主動以手幫其自慰並自行解開所著外褲扣子，當晚A女多次以電話與友人通話，可見A女並無酒醉，而係自願與其性交等語置辯。惟此已經證人A女於偵查、原審審理時否認如上。另證人即當日共同飲酒之陳○○於偵查時亦證述其與A女在酒吧都喝到吐，A女在車上係頭倒在副駕駛座和正駕駛座中間之置物箱，其推A女的頭並叫A女姓名，A女都沒有反應，及在酒吧A女一直在喝，男生一直灌她酒，要離開時記得是服務生扶A女去廁所吐等情（見偵查卷第74頁）無訛，於本院審理中亦證稱：當日4人一起離開餐廳，被告先開車到A女住處，伊叫不醒A女，被告就又發動車子到王○○家，伊因飲酒不適，下車時先蹲在地上，一回頭被告車已經開走，伊原本以為A女會一起下車；到6月15清晨與A女通電話時，A女問伊有沒有被怎麼樣後就開始一直哭，A女雖沒有具體說被性侵強姦，但伊由A女之話意與反應就知道A女遭被告性侵，當時A女情緒很激動，電話講一講就掛斷，伊才會一直撥打A女手機，伊在電話中問A女身在何處，A女說不知道，伊要A女看窗外有無較明顯地標，想要去找A女，因A女稱不知道，所以伊跟A女說伊會打電話問被告等語（見本院100年11月15日審判筆錄）。可徵A女與證人陳○○2人離開「法愛餐廳」時均已有醉意。雖證人陳○○並無目睹被告與A女發生性關係之情景，但證人陳○○於A女遭被告性侵害前之精神狀態及甫遭被告性侵後，親自見聞A女之精神意識狀況及情緒反應並與A女交談，其就A女反應所為之陳述，屬親自見聞，誠屬可信。另證人即當日共同飲酒之被告友人王志銘於本院審理中雖稱已忘記A女有否喝醉，但就A女如何離開餐廳一節，其亦稱：A女是由「法愛餐廳」服務生攙扶上被告之車等語。若非A女已經酒醉至無法步行，焉須服務生攙扶上車？參以被告亦自承因A女不勝酒力，其載A女回到A女住處時，A女酒醉沒反應，故而開車搭載A女返回其居處，並將A女扶至其居處內房間床上休息，A女當時還需其攙扶才能走等情不諱（見偵查卷第5頁、第75至77頁），顯見被告對A女早已酒醉，知之甚詳。佐以A女及被告於99年6月15日凌晨2時34分許搭乘電梯返回被告上開居所時，在電梯內係由被告以雙手自A女雙肩腋下，由後方環抱住A女，A女之上半身自前揭環抱處向前癱軟自然下垂等節，有該電梯內監視錄影翻拍照片可憑（見偵查卷第28頁），益證A女在被告居處房間床上休息時，已經陷於酒醉之狀態無誤，蓋在短短數十分鐘之內，衡情論理，A女當無迅速恢復清楚意識，進而與被告達成合意性交之可能，被告及辯護人所辯不僅與事證不合，亦與常理相違，難以採信。
㈢被告及辯護人以A女自行解開褲扣並與被告返家等行為致被
告錯覺A女願意與之發生性關係一節，並非可採，詳述如下：本案被告經送法務部調查局實施測謊，被告對：㈠未將A女外褲扣子解開；㈡發生性行為前，A女有撫摸被告生殖器等2問題，均呈現情緒波動反應，經研判為說謊，有該局100年3月4日調科參字第10000085200號測謊報告書在卷可憑（見偵查卷第105頁），可證A女稱因酒醉而無力氣，身上衣物係遭被告褪去等情屬實。而被害人A女離開「法愛餐廳」時已經酒醉不省人事，業如上述，被告無視A女因泥醉致根本無意識被告曾經搭載其至住處等情不顧，徒以現今男女一夜情並非少見，認A女行徑令其產生錯覺，此乃乘人之危之口實，要非可採，被告及辯護人上揭所辯，自非可信。
㈣至A女雖曾於99年6月15日凌晨1時16分24秒至同日凌晨1時20
分18秒、同日凌晨3時10分0秒至同日凌晨3時10分55秒與友人李銘哲通話，有雙向通聯紀錄可稽（見偵查卷第49頁），並經證人A女於審理時證述無訛（見原審卷第20頁）。惟就此等通話，證人A女已於審理時證述其對該日凌晨1時16分24秒至20分18秒之通話已不記得，其只記得有打電話給李銘哲，當時（即凌晨3時10分許）被告還在身邊，被告表示要其當被告女友，其表示因被告如此行徑，其不可能當被告女友，其因想到李銘哲追求其已有一段時間，便撥打電話給李銘哲表示願成為 李男 之女友，當時李銘哲感到不可思議等情在卷（見原審卷第20頁），可見A女撥打上開電話之背景係因被告於性侵後欲以與A女成為男女朋友關係來安撫A女，A女不從，一時有感而發打電話予李銘哲。雖A女或因慮及自身名譽，未於第一時間告知李銘哲遭性侵一事，但此舉並無足反推A女係出於自由意志與被告發生性行為。況A女於案發後，因本案性侵而就診，經診斷有適應障礙合併憂鬱焦慮症狀，經醫生診斷因有情緒低落、失眠、害怕感及注意力不集中等症狀而先後於99年6月23日、8月2日、10月6日、11月4日接受門診4次，以上有桃園榮民醫院診斷證明書、病歷可稽，復經本院函詢桃園榮民醫院A女於99年6月14日前是否曾至該院精神科就診？其症狀是否係因99年6月15日疑似遭性侵害所致之臨床表現？經該院主治醫師覆稱A女於99年6月14日前未來就診；依時序判斷，個案的症狀不能排除與此案件有關聯，有該院100年11月9日桃醫醫字第1000007958號函、病歷摘要及門診紀錄在卷可參，益見A女確因本案性侵害而受有一定精神上創傷，足見被告所辯A女意識清楚自願與之發生性關係云云，應係卸責之詞，不足採信。
㈤又被告以A女於事後揪同友人向其索討20萬元，A女之友人
恐嚇揚言若被告不給便要報警，可見性侵之事不實云云。惟查，被告是否性侵A女，與A女事後索賠態度良否並無必然關係，被告上開辯解，純屬臆測之詞。而被告以遭A女及其友人李銘哲、丁國耀恐嚇為由提出告訴後，經檢察官偵查結果，認定被告余○○與A女、李銘哲、丁國耀等人於協調賠償之際，丁國耀等係因情緒激動致音量過大，但並無恫嚇被告余○○之行為，故為不起訴處分，此經本院依職權核閱臺灣桃園地方法院檢察署99年度少連偵字第165號不起訴處分書確認屬實。衡以一般刑事糾紛當事人協調賠償之際，若被害人等別無其他違法行徑，僅聲稱不願賠償即報警究辦之意，充其量為被害人權利主張，而無不法可言。何況被告與A女及友人之疑似恐嚇糾紛起因於被告性侵害A女，A女及其友人憤怒、不滿不難想見，縱A女等人於本案發生後向被告索賠20萬元，就A女而言，乃係侵權行為被害人之權利之行使，遭性侵害係A女索賠之法律上依據，豈可以A女似強勢向被告主張賠償，反行推論A女遭性侵害係虛偽不實？被告前揭所辯，要非可採。至辯護人前揭所辯，則與本案事證不合，應係誤會。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另被告請求傳訊證人 劉遠謨 以證明A女偕同李銘哲、丁國耀等人向被告索討20萬元等情，惟此情A女等人均未加否認，且與被告是否犯乘機性交罪無關，其聲請核無必要，附此敘明。
二、按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處，此有最高法院71年台上字第1562號判例意旨可資參照。本件被告係趁A女酒醉意識不清之際，在其居處房間內對A女性交得逞，而A女酒醉意識不清之情狀，係依其自由意思決定飲酒後所致，並非被告以故意行為造成，又A女係因酒醉而意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、原審以被告罪證明確，而適用刑法第225條第1項，並審酌被告為逞一己淫慾，竟不知自我約束，利用告訴人A女酒醉不省人事之際乘機性交，罔顧對女性性自主權之尊重，並造成告訴人身心受創，應受非難，兼審酌被告犯後未彌補所肇損害，及參酌被告犯罪動機、素行狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨以A女到我家時是自己脫鞋子，A女穿的牛仔褲鈕釦是她自己解開的，期間A女尚能與他人通電話，可見當時A女之意識清醒；且若A女未同意與被告發生性關係，何以其女性友人不將A女帶回A女之住處？況A女於清醒後竟未立即離開現場或尋求警方處理，卻遲至該日上午10時方離開被告住處，顯見非利用A女酒醉不能抗拒而為性交云云。惟查：
㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第二百二十五條第一項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年台上字第4376號、73年台上第2526號判決意旨參照）。依A女之證述與被告之陳述，當日係雙方第三次見面，A女稱伊雖知被告將伊帶往住處，但對於伊離開餐廳時係經服務員攙扶上車、如何進入被告住處，是否自己脫鞋、喝水、解開鈕釦，只有模糊、片斷之記憶，有意識時係被告撫摸伊身體時，且被告對伊性侵時，因喝醉沒有力氣，嗣於清醒後，尚責怪為何被告對伊作如此過份之事，並打電話向友人陳○○哭訴等情，足認A女當時因與被告等人遊戲、喝酒，飲酒過量，不勝酒力，於離開餐廳時已酒醉意識模糊，嗣由被告帶至其住處房間時已酒醉昏暈全身虛軟無力，雖未完全失去意識，但已無自主之意識或控制行動之能力，自不可能有自由意志同意與被告為性交行為，被告對於被害人A女當時處於無性自主能力之狀態有所認知，竟利用此一狀態而與被害人性交，被告顯係利用A女酒醉不能抗拒之際乘機姦淫A女。㈡又事發當天係因A女之女性友人陳○○心情不好，請A女陪伊
散心，嗣陳○○亦因飲酒過量頭暈身體不適，於其自身難保之情況下未及注意A女安全，尚難據此率予推論A女同意與被告發生性行為。再A女遭被告性侵害乃事出突然，其一時不知所措，又因宿醉未醒致身體疲累嗜睡致未立即離開被告住處，並因顧慮家人感受欲維護自身名節不願讓事件曝光擴大，欲與被告私了而隱忍未立即報警張揚，惟嗣後因認被告避不見面，無負責之誠意，於朋友之建議下始向警方報警之過程，尚無悖情理。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使任憑己見砌詞指摘原判決不當而否認犯行，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國100年11月29日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國100年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。