裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第718號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第718號上訴人 沈月里 訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被上訴人 黃堅庭 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國100年5月13日臺灣 宜蘭 地方法院99年度訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人為親家關係（伊二姐 黃川珍 與上訴人之子 沈慶文 〈已故〉為夫妻關係）；上訴人曾向伊借款新台幣（下同）100萬元，並由上訴人於民國（下同）81年4月30日以其所有之宜蘭市○○段1518及1519地號土地（下稱系爭土地）作為借款擔保，設定權利價值100萬元，存續期限自81年4月30日至96年4月29日止之抵押權予伊，並於81年5月2日登記完竣（下稱系爭抵押權）。惟上訴人與黃川珍竊取伊之印章、舊式身份證、他項權利證明書及88年7月14日舊印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持前開文件於98年1月7日向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）辦理系爭抵押權塗銷登記事宜，並於翌日塗銷抵押權登記完竣，自屬不法侵害伊之權利；且縱本院認伊曾同意黃川珍辦理塗銷系爭抵押權登記，但因並未以書面為之，違反民法第531條之規定，該塗銷登記行為應屬無效，亦得依民法第767條第2項規定準用第1項規定，請求回復原狀等情。爰依侵權行為法則、民法第767條第2項準用第1項、第213條第1項規定，求為命上訴人應將系爭土地如原判決附表（下稱附表）編號所示之登記予以塗銷，並回復至附表編號所示之登記狀態之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠被上訴人曾於另案（即台灣宜蘭地方法院98年度訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記事件，下稱塗銷土地所有權登記訴訟）中，曾到庭證述同意黃川珍塗銷系爭抵押權登記；且伊並未參與塗銷系爭抵押權登記之事，自未對被上訴人有何侵權行為之情事；㈡又伊並未向被上訴人借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，故被上訴人訴請回復至塗銷系爭抵押權前之狀態，顯無請求之利益等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠系爭土地於52年1月22日以放領為登記原因，登記為上訴人所有；㈡系爭土地於81年5月2日以被上訴人為抵押權人、上訴人為義務人兼債務人、擔保權利金額100萬元之內容，辦畢抵押權設定登記；㈢系爭土地於98年1月8日以清償為登記原因，辦畢前開抵押權塗銷登記；同日另以贈與為登記原因，登記為 沈聖富 所有；㈣上訴人於98年10月7日以系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記至沈聖富名下為無效為由，提起塗銷土地所有權登記訴訟，經法院判決上訴人勝訴確定；㈤上訴人之子沈慶文（後改名為 沈家慶 ）於97年10月19日死亡，其配偶黃川珍與被上訴人係姊弟關係，沈聖富則為沈慶文及黃川珍之子等情，有卷附系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭土地抵押權塗銷登記契約書、債務清償證明書、印鑑證明、他項權利證明書、宜蘭地政事務所99年9月3日宜地一21字第0990009953號函檢附登記申請書件、土地登記謄本、異動索引、土地登記簿、戶籍謄本、所有權贈與移轉契約書、土地所有權狀、原法院98年度訴字第338號民事判決、本院99年度上字第665號民事判決、最高法院100年度台上字第114號裁定可憑（見原審卷第7至28頁、第37至52頁、第55至97頁、第108至109頁、第197頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第43頁反面），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠被上訴人有無同意辦理系爭抵押權塗銷登記？㈡若有，則被上訴人以系爭抵押權塗銷登記違反民法第531條之規定為無效為由，請求回復系爭抵押權登記，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人有無同意辦理系爭抵押權塗銷登記？⒈按當事人於別一訴訟，所為不利於己之陳述，雖未可與民事
訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，然亦為證據原因。若經法院審究係與實際情形相符，並經對造予以援用者，非不得以為裁判之基礎（最高法院77年度台上字第642號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人於另案塗銷系爭土地所有權移轉登記訴訟中，
曾到庭證述沈慶文於病重時，向其說明因上訴人同意將系爭土地過戶予沈聖富（即沈慶文之子，被上訴人之外甥），因必需將系爭抵押權塗銷才能辦理過戶，心想日後系爭借款100萬元亦會由沈聖富清償，所以同意黃川珍辦理塗銷系爭抵押權登記等語（見原審外放另案一審卷㈠第125至128頁）；核與其姐黃川珍於同案中證述被上訴人同意先不用還錢就將系爭抵押權塗銷乙事相符（見原審外放另案一審卷㈠第128頁）；堪認被上訴人確實曾口頭同意黃川珍辦理塗銷系爭抵押權之登記事宜甚明。
⑵、被上訴人雖主張：伊於另案塗銷土地所有權登記訴訟中
曾證述所謂同意黃川珍塗銷系爭抵押權登記，係以上訴人將系爭土地過戶予沈聖富，作為伊塗銷系爭抵押權登記之條件，另案訴訟既已判決沈聖富應敗訴並應將系爭土地所有權登記塗銷，回復為上訴人所有，則伊塗銷系爭土地抵押權登記之條件即屬不成就，自不生同意塗銷之效力云云。但查：
①、按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之
成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定（最高法院84年度台上字第1757號判決意旨參照）。是以，被上訴人主張其同意塗銷系爭抵押權登記，係以上訴人將系爭土地過戶予沈聖富作為條件乙事，既為上訴人所否認，則被上訴人自應就此事實負舉證之責（民法訴訟法第277條參照）。
②、依被上訴人於另案到庭證述沈慶文於病重時，向其
說明因上訴人同意將系爭土地過戶予沈聖富，因必需將系爭抵押權塗銷才能辦理過戶，心想日後系爭借款100萬元亦會由沈聖富清償，所以同意黃川珍辦理塗銷系爭抵押權登記等語（見原審外放另案一審卷㈠第125至128頁）；另參以證人黃川珍於同案證述：「沈慶文在大陸就醫時有交代要去辦理系爭土地過戶給沈聖富的事，因為當時黃堅庭（指被上訴人）就系爭土地有抵押權，擔心黃堅庭去聲請強制執行，所以和黃堅庭協調，黃堅庭同意先不用還錢就將抵押權塗銷，因為沈慶文表示沈月里早就要將系爭土地過戶給他，所以將權狀、印鑑及身分證都交給他，沈慶文並交代伊東西放在何處，要伊記得去辦過戶給沈聖富的事，所以在獲得黃堅庭同意後塗銷；.....如果沒有塗銷系爭土地抵押權，過戶給沈聖富後，還是會被黃堅庭查封拍賣，這樣沒有意義，因為債務終究還是由我們負擔」等語（原審外放另案一審卷㈠第128至130頁）以觀，沈慶文與黃川珍因系爭土地尚有系爭抵押權登記存在，縱將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予沈聖富，仍無法避免系爭土地遭被上訴人行使抵押權以追償債權之情事，乃徵得被上訴人之同意塗銷系爭抵押權登記而已，雙方並未約定以系爭土地所有權登記為沈聖富所有，為塗銷系爭抵押權登記之條件。
③、況被上訴人係因要求沈慶文提供系爭土地作為借款
擔保，而同意借款；則抵押權之效力並不因設定後，土地所有權之讓與而受影響（民法第867條參照），若如被上訴人所述，系爭借款債務100萬元，日後仍需由沈聖富全額負擔清償責任，則沈慶文將系爭土地過戶予沈聖富，被上訴人竟反而以此作為同意塗銷系爭抵押權登記之條件，則此豈非將使其前開借款債權之原擔保取消，並使其債權陷於無擔保之狀態？由此益證，被上訴人主張係以上訴人將系爭土地過戶予沈聖富，作為塗銷系爭抵押權登記之條件云云，顯與常情有違，並無可採。
⒊依上說明，被上訴人既曾口頭同意黃川珍辦理系爭抵押權
塗銷登記，則被上訴人主張其並未同意黃川珍塗銷系爭抵押權登記，上訴人與黃川珍不法盜用其印章、舊式身份證、他項權利證明書及88年7月14日舊印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持以塗銷系爭抵押權登記，係屬共同不法侵害其之權利云云，並無可取。
㈡、被上訴人以系爭抵押權塗銷登記違反民法第531條之規定為無效為由，請求回復系爭抵押權登記，是否有據？⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法
應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531條定有明文。
實務上之見解，認為此之處理權，與代理權迥不相同。為免解釋上發生歧見；爰增列「其授與代理權者，代理權之授與亦同。」使處理本條委任事務時，僅授與處理權者，則該處理權之授與應以文字為之。如授與處理權及代理權者，則二者之授與，均應以文字為之，以示慎重，並杜爭議，此觀該條文88年4月21日修正立法理由自明；又，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之，民法第758條亦有明文。是以，塗銷抵押權登記之法律行為，依法律明文既應以文字為之，則本件被上訴人委託處理塗銷系爭抵押權登記或授與代理權者，均須以文字為之，始合於法定方式，若有欠缺者，依法即屬無效（最高法院96年度台上字第1150號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、承前所述，被上訴人雖曾口頭同意黃川珍辦理塗銷系爭
抵押權之事宜，但並未以書面為之，且被上訴人長期在大陸經商，已經9年多沒有回台灣乙節，為兩造所不爭執；黃川珍嗣後雖依被上訴人口頭同意，向被上訴人之母親 黃蘇碧雲 取得印鑑及權狀，逕自於清償債務證明書內用印後，並將被上訴人所有之印鑑章、印鑑證明、及用印後之清償債務證明書等相關文件，交予訴外人 劉美莉 （即被上訴人與黃川珍之大嫂）憑以辦理系爭抵押權之塗銷登記事宜乙情，業經黃川珍於原審證述綦詳，核與證人劉美莉於原審所證述之情節相符（見原審卷第167至170頁）；但因塗銷抵押權登記，依法必需以書面為之，該處理權之授予依法必需以文字為之，然被上訴人既未以書面委任或授予黃川珍塗銷系爭抵押權之處理權，亦未授予劉美莉代理權，則劉美莉依未受合法委任之黃川珍所交付之前開塗銷系爭抵押權登記相關文件，憑以辦理塗銷系爭抵押權登記，依民法第531條之規定，顯屬不符合法定程式，而為無效甚明。
⑵、上訴人雖抗辯：系爭抵押權塗銷申請書⑺「委任關係」
欄中表明「本土地登記案之申請委託劉美莉代理。委託人（指被上訴人）確為登記標的物之權利人或權利關係人，並經核對身分無誤，如有虛偽不實，本代理人願負法律責任。」，足見被上訴人有授予劉美莉代理權，系爭抵押權塗銷登記，並未違反民法第531條之規定，自屬有效云云，固有卷附土地登記申請書為證（見原審卷第74頁）。惟查：
①、如前所陳，被上訴人雖曾口頭同意黃川珍辦理系爭
抵押權塗銷登記事宜，但被上訴人並未以書面委任或授予黃川珍塗銷系爭抵押權之處理權，則黃川珍未經合法委任而將被上訴人之印鑑章、印鑑證明及用印後之清償債務證明等相關文件，交付劉美莉辦理塗銷系爭抵押權登記事宜，而劉美莉未經被上訴人符合法定程序以書面授予代理權，即持未經合法委任之黃川珍所交付之被上訴人印鑑章，在前開制式申請書委任關係欄中逕自用印，自難謂已符合民法第531條之規定之書面要件，而得憑此視為被上訴人業已以書面授予劉美莉代理權。
②、是以，上訴人以系爭抵押權塗銷申請書⑺「委任關
係」欄中表明「本土地登記案之申請委託劉美莉代理。委託人（指被上訴人）確為登記標的物之權利人或權利關係人，並經核對身分無誤，如有虛偽不實，本代理人願負法律責任。」為由，抗辯被上訴人有授予劉美莉代理權，系爭抵押權塗銷登記，並未違反民法第531條之規定，自屬有效云云，並無可取。
⑶、上訴人另抗辯：塗銷抵押權登記依土地登記規則第27條
第8款規定由權利人單獨為之即可，與民法第531條、第758條規定無涉云云。惟查，按塗銷登記，得由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第8款固有明文，但該條款之規定，係指無須義務人之配合，即得由權利人或登記名義人單獨為塗銷登記之申請即可，並非謂塗銷抵押權登記可不依民法第758條規定，無庸以書面為之；亦非指授與塗銷抵押權之代理權，可違反民法第531條之規定，無庸以書面為之。是上訴人以塗銷抵押權登記依土地登記規則第27條第8款規定由權利人單獨為之即可，與民法第531條、第760條規定無涉云云，容有誤解，並無可取。
⑷、上訴人再抗辯：伊並未向被上訴人借款，兩造間並未有
系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，故被上訴人請求回復原狀顯無請求之利益云云。然查：
①、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人
不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860條定有明文。亦即，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權。又抵押權為不動產物權，依同法第758條規定，其設定非經登記，不生效力。且，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院71年台抗字第306號判例及同院72年台上字第2432號判例；同院74年度台上字第1853號裁定、79年度台抗字第94號裁意旨裁定）。
②、系爭抵押權於81年5月2日完成設定登記之義務人及
債務人均為上訴人，抵押債權人則為被上訴人乙節，有卷附土地登記簿謄本可稽（見原審卷第62頁、第65頁）；且系爭抵押權為一般定額抵押權，並非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權於設定時本即先有抵押債權存在，而後始有系爭抵押權之設定。另按，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，亦為民法第759條之1所明定。是以，上訴人否認兩造間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在乙事，自應由上訴人就此事實負舉證之責。
③、上訴人雖舉被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴
訟中，自陳係由沈慶文出面向其洽商借款乙事，經被上訴人要求借款之擔保，乃與上訴人共同至被上訴人處所向被上訴人借款，並經被上訴人同意借款而設定系爭抵押權為由，抗辯上訴人僅為系爭抵押權之擔保物提供人，並非債務人本人云云（見原審外放另案一審卷㈠第126頁）。但查，上訴人與沈慶文為母子關係，而沈慶文係被上訴人之二姊夫，沈慶文基於與被上訴人之姻親關係，由其出面代表上訴人與被上訴人洽商系爭抵押權所擔保之借款債務事宜，核與常情並無違背，自難僅憑被上訴人於另案陳述係由沈慶文與其洽談借款乙事，即可謂系爭借款之借款人為沈慶文，並非上訴人；再參以被上訴人於同意借款後，上訴人即與沈慶文一同至被上訴人處所，由被上訴人交付系爭借款100萬元予上訴人收執乙節，業經證人即 黃祿恩 於另案塗銷土地所有權訴訟中證述綦詳（見原審外放另一審卷㈠第184頁反面至第187頁）。果如上訴人所陳，系爭抵押權所擔保之借款債務人是沈慶文，並非上訴人，其僅為提供擔保物之義務人，依民法第860條之規定，設定抵押權之債務人與義務人本即無庸為同一人，則上訴人僅需於簽訂並設定系爭抵押權時，於抵押權設定契約書及土地登記謄本載明，其本人為提供擔保物之義務人，債務人為沈慶文即可（依登記謄本所示，義務人與債務人本即屬分別記載事項）；上訴人何需與沈慶文一同至被上訴人處所，收受由被上訴人所交付之系爭借款100萬元？並提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，且於抵押權設定登記內容載明其本人為提供擔保物之義務人及債務人（見原審卷第62頁、第65頁）？又若上訴人自始即非系爭抵押權所擔保之借款債務人，則上訴人豈會自81年5月2日完成系爭抵押權設定登記之日起，至98年1月8日塗銷系爭抵押權登記之日止，長達近18年之期間，均未表示異議？此外，上訴人亦未提出其他事證合理說明其何以於系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本內容，明確記載其本人為提供擔保物之義務人及債務人之緣由，則上訴人徒以被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴訟中，陳述係由沈慶文出面與被上訴人洽談借款事務為由，抗辯其並非系爭抵押權之債務人，僅為系爭抵押權提供擔保物之義務人而已云云，並無可取。
④、上訴人再舉前開證人黃祿恩於另案塗銷土地所有權
登記訴訟中，證述系爭借款100萬元係由祿堅企業有限公司（下稱祿堅公司）向華南銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款所得之款項，足見系爭借款債務之債權人為祿堅公司，並非被上訴人，足見系爭借款債務係存在於上訴人與祿堅公司間，故兩造間系爭抵押權所擔保之借款債務並不存在云云。惟查，消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，至於貸與人金錢之來源為何，要與借貸契約之成立無涉（民法第474條參照）。如前所陳，系爭抵押權所擔保之借款契約，既係存在於上訴人與被上訴人之間，且被上訴人已將系爭借款100萬元交付予上訴人收執，則兩造間之系爭借款契約即屬合法成立，至於被上訴人系爭借款100萬元雖係來自於祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項，但此與兩造間已合法成立之借貸契約並不生影響。故上訴人以系爭借款100萬元係由祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項為由，抗辯系爭借款之債權人應為祿堅公司云云，亦無可採。
⑤、上訴人另又舉另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之
協議書、沈慶文電匯證明條為證，以資證明系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云（見原審外放另案二審卷第26至35頁）。惟查，前開協議書係於81年4月6日簽訂，而系爭抵押權設定契約書則係於81年4月30日經兩造合意而簽訂，並於同年5月2日完成系爭抵押權設定乙節，有卷附系爭抵押權設定契約書、土地登記簿可稽（見原審卷第62頁、第65頁、第68至69頁）；而抵押權之內容，應依其設定登記內容定之（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照），系爭抵押權設定契約書及抵押權登記內容，均已明確記載系爭抵押債權人為被上訴人，且系爭借款100萬元亦係由被上訴人交付予上訴人收執，均如前述，堪認系爭抵押債權人為被上訴人，並非祿堅公司；況觀之前開協議書記載之內容，核與系爭抵押權設定契約書及登記內容均屬不同，自難僅憑上訴人於兩造簽訂系爭抵押權設定契約書（即81年4月30日）前，與第三人祿堅公司於81年4月6日曾簽訂之協議書，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司。又沈慶文固曾匯款予祿堅公司（見原審外放另案二審卷第27至35頁電匯證明條），但匯款原因有多端，亦難僅憑沈慶文曾匯款予祿堅公司，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人。故上訴人執另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之協議書、沈慶文電匯證明條為證，抗辯系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云，仍無可取。
⑥、依上說明，系爭抵押權所擔保之借款債務既存在於
兩造之間，且系爭抵押權存續期間自81年4月30日至96年4月29日止（計15年），而上訴人亦未舉證證明其系爭抵押權所擔保之借款債務業已清償，則被上訴人設定系爭抵押權所擔保之借款債權顯尚未因清償而獲得滿足，故被上訴人於時效完成前，自有依法實行系爭抵押權以保障其借款債權之權利保護必要（民法第880條參照）。是以，系爭抵押權於98年1月8日所為之塗銷登記既屬無效，業如前述，則被上訴人基於抵押權人之地位，依民法第767條第2項準用第1項之規定，請求回復至塗銷前之登記狀態，於法並無不合。是上訴人以其並未向被上訴人借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在為由，抗辯被上訴人請求回復原狀顯無請求之利益云云，自無可取。
⒊依上說明，被上訴人雖口頭同意黃川珍辦理系爭抵押權塗銷
登記事宜，但因被上訴人並未以書面委任或授予黃川珍塗銷系爭抵押權之處理權，且未授予劉美莉代理權，則劉美莉依未經合法委任之黃川珍所交付塗銷系爭抵押權登記相關文件，憑以辦理塗銷系爭抵押權登記，依民法第531條之規定，因不符合法定程式，應為無效。故被上訴人執此主張系爭抵押權塗銷登記行為係屬無效，依民法第767條第2項準用第1項之規定，請求上訴人應將系爭抵押權塗銷登記予以塗銷，回復至系爭抵押權原設定之狀態，核屬有據，應予准許。
五、從而，被上訴人本於民法第767條第2項準用第1項之規定，請求上訴人應將系爭土地如附表編號所示之登記予以塗銷，並回復至附表編號所示之登記狀態，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年11月29日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官石有為法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年11月29日
書記官蔡慧娟