裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年嘉簡字第1678號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決100年度嘉簡字第1678號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告徐國讚上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度毒偵字第1160號），本院判決如下：
主文徐國讚施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點貳零陸公克）沒收銷燬之；裝置前開第二級毒品甲基安非他命包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點貳零陸公克）沒收銷燬之；裝置前開第二級毒品甲基安非他命包裝袋壹只沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實一第4列「不起訴處分確定」後應增加「，甫於民國97年5月15日因無繼續施用傾向執行完畢出所」、第4至7列「復前因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於民國99年11月1日以99年度嘉簡字第1515號判決判處有期徒刑2月確定，並於100年1月17日易科罰金執行完畢。」應予刪除、第7列「猶不知悔改，」後應增加「於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，」、第7列「第二級毒品」應更正為「第二級毒品甲基安非他命」、第12列「毛重1.61公克」應更正為「驗餘淨重1.206公克」，外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、核被告徐國讚所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪。其所犯施用第二級毒品犯行部分，施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開施用第二級毒品、持有第二級毒品罪行，均係犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯，最高法院76年度台非字第128號判決意旨可資參照。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照。查本件被告前固因違反毒品危害防制條例案件，經本院於99年11月1日以99年度嘉簡字第1515號判決判處有期徒刑2月確定，並於100年1月17日易科罰金，惟被告於上開判決確定前即96年間某日至99年8月12日，另有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以10
0年度上訴字第222號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，嗣經被告提起上訴後，為最高法院於100年8月18日以100年度台上字第4536號駁回上訴確定，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第222號判決在卷可參，是被告上開經判處有期徒刑2月易科罰金完畢之罪，與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪，均係判決確定前所犯之數罪，合於併合處罰之要件，且揆諸上開說明，本件被告前所執行易科罰金之部分，應僅係合併定應執行刑後予以扣除之問題，而不能認已執行完畢。準此，被告所犯本件犯行，既在上開2案件合併定應執行之刑執行完畢（於本案審理時，尚未合併定應執行之刑）之前，自不合於累犯之要件，檢察官認此有累犯加重其刑之適用，尚屬誤會，併此敘明。爰審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄表附卷可稽，因施用毒品經觀察勒戒後，猶仍再行施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，且持有屬於違禁物之第二級毒品，惟念及被告之施用、持有毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，及均併諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案之上開甲基安非他命1包（驗餘淨重為1.206公克）既屬第二級毒品，係被告購買後持有，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第18第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。又扣案裝置上開毒品甲基安非他命包裝袋1個，係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，係被告所有，供本件上開持有第二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第45
4條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決如主文所示之刑。
四、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴（須附繕本）。
中華民國100年11月16日
嘉義簡易庭法官張志偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年11月16日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。