裁判字號：臺灣高等法院103年重勞上字第35號民事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決103年度重勞上字第35號上訴人 金長佶 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人洋基通運股份有限公司法定代理人 朱耀杰 訴訟代理人 陳黛齡 律師
楚曉雯 律師 楊永芳 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年7月29日臺灣臺北地方法院102年度重勞訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於民國104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人自民國73年6月2日起受僱於被上訴人，擔任業務工作，每月薪資新臺幣（下同）8萬3149元，詎被上訴人於101年底及102年初陸續針對包括伊在內之數名資深員工要求離職，數名員工因而於101年底被迫離職，惟伊仍表示欲繼續任職，被上訴人即對上訴人調職、減薪，嗣於102年2月初，被上訴人要求伊自行離職或申請退休，更表示要對伊進行嚴格之考核，即開始對伊進行績效改善，將102年3月至5月列為輔導改善期，使伊無法通過改善，至102年5月6日向伊口頭預告通知資遣，並於同年月13日交付資遣文件，強迫伊休假至6月底，於102年7月1日資遣生效。惟上訴人曾於99年間欲聲請退休而遭慰留，於99年、100年度甚至因工作表現優益而領有業績獎金，102年第1季業績甚至為同部門員工排名第三，且任職期間從未受有任何懲戒，豈會一夕之間即不能勝任工作，被上訴人所為前開資遣顯非合法，且違反解雇最後手段性原則，兩造間之僱傭關係應繼續存在，被上訴人仍應每月給付薪資8萬3144元。又伊於99年7月1日選擇適用勞工退休金新制，遭被上訴人非法解雇期間，受有勞工退休金短少提繳之損害，被上訴人依法應每月提繳5034元之退休金至伊勞工退休金專戶。爰依兩造間之勞動契約關係提起本件訴訟，聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴人應自102年7月1日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月最末一日給付8萬3149元及自各期應給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）被上訴人應自102年7月1日起至准許上訴人復職之日止，按月提繳5034元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。
（四）願就上開第二、三項供擔保，請求宣告准為假執行（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴），並為上訴聲明：原判決廢棄，請求如上聲明。
二、被上訴人則以：上訴人受雇於被上訴人，於100年7月前擔任業務開發部之業務發展經理，工作內容為協助業務人員規劃、設計與客戶之合約，並向客戶提出相關計畫，而未實際負責業務，故被上訴人係依公司每年整體表現，作為評價工作表現及發放績效獎金之依據，其雖領取100年度績效獎金，猶不足作為其勝任工作之證明，而上訴人當時未達工作目標，雖經直屬主管 梁昇玉 數度與其溝通並予以協助，仍未見改善，且為綜合職能表現最差者，故其曾於任職滿25年之際主動申請退休，但其後自行撤回，被上訴人並未慰留。嗣上訴人於100年7月同意轉至業務專案部門擔任業務專案經理，負責處理履約之業務工作，惟其有缺乏基本之業務知識等未能勝任工作之情，被上訴人爰於101年11月間召開員工績效評議會議，決議上訴人應進入最後績效改善計畫，上訴人並於被上訴人所交付之績效改進同意書其上簽名確認，而無異議，改善計畫中即包括上訴人應於101年12月底完成與客戶換約、調升費率等工作（即GPI），然上訴人並未如期完成，經兩造協商，同意延長至102年4月以前完成換約，為最後改善期限，詎上訴人仍未如期完成，可見上訴人確有不能勝任工作之客觀事實，且其主觀上亦有怠於完成工作之情，而被上訴人已給予上訴人轉任其他部門、課程訓練及直屬長官輔導等改進機會，然其仍無法如期完成績效改善計畫，被上訴人僅得於102年5月2日再次召開員工績效評議會議，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告於102年6月30日終止與上訴人之勞動契約，已符合最後手段性原則，亦無上訴人所稱年齡歧視之情，且已比照退休金之計算方式，給付上訴人遠多於資遣費之384萬4501元，並無任何不法解雇之情等語，於本院為答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，上訴人主張其自73年6月2日起受僱於被上訴人，於99年3月起至100年7月間擔任業務開發部業務發展經理，其後調至業務專案部門擔任業務專案經理，每月薪資為8萬3149元，嗣經被上訴人於102年5月13日通知因其不能勝任工作，依勞基法第11條第5款規定予以資遣，勞動契約於102年6月30日終止，其即於同年5月24日申請勞資爭議調處，同年月27日寄發律師函表示終止勞動契約不合法，仍隨時準備提供勞務，而兩造於同年6月24日在臺北市政府所為勞資爭議調處不成立等情，業據其提出資遣通知書、明理法律事務所102年5月27日函、臺北市政府勞資爭議調處紀錄為證（原審卷一第22-29頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真。
四、上訴人主張其並無被上訴人所指稱之不能勝任工作之情，且被上訴人終止勞動契約亦不符最後手段原則，終止不合法，兩造間僱傭契約仍屬存在，然為被上訴人否認，並以前揭情詞資為抗辯，是本院所應審酌者，即為：上訴人是否有不能勝任工作之情？被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止僱傭契約，是否合法？茲析述如下：
（一）按勞工對於所擔任之工作，確不能勝任工作者，雇主得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定，所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，而僱用人為其事業之發展及永續經營，對於所僱用業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，並無顯然高估，致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，僱用人即非不得以受僱人之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約。
（二）上訴人自99年3月起至100年7月間，擔任業務開發部業務發展經理，是否有以虛偽案件紀錄欺瞞等工作表現不佳之情，轉任至業務專案部門擔任業務專案經理？
1、上訴人擔任業務開發部業務發展經理一職，工作內容為協助銀行部門與 鄭欽文 擔任主管之業務專案部門，依照客戶的需求提出計劃書，且須每日將業務進行狀況填載於被上訴人公司之COMET系統，每周為口頭報告，每月填載績效報告，然上訴人表現不佳，其報告無法呈現其工作貢獻、計畫接觸之客戶、與針對客戶要求之解決方式與時間等，復因其需業務人員接觸客戶，伊始得以協助業務人員，然因業績不足，為應付周報，遂要求業務人員將客戶的協助工作移予上訴人虛列為其當月業績，而於98年9月22日寄發電子郵件，記載：「DearAmy,麻煩請開一個索爾斯光電的Cometopp再share給我，我第三季缺很大，前兩週已被Frank叫進去過了，月底再幫我給close掉。」、「DearSabrina,還有我想要請妳開一個「前源科技」新的COMETopp再Share給我，在九月底前將他給close掉，衝衝closingraton…」，並於99年5月6日、7日，因未繳交4月份月報表而遭主管梁昇玉於檢討會議中質問，何以未能報告已進行之工作內容、下週工作計畫、進度時，上訴人即把筆記型電腦蓋上離開被上訴人公司，未經梁昇玉事先核准即自行請假5日，並於5月12日以電子郵件傳送之方式遞交辭呈予梁昇玉，該辭呈記載：「…未能達成期望指標為業務單位做出貢獻，有愧於梁經理提拔，幾經思索後，擬自中華民國99年7月1日起退休，以利部門運籌帷幄。本人對於長官付予之責任與使命未能符合期望，在此僅致上萬分之歉意。本人將於下週（5/17）休假結束後將返回工作岡位，協助業務交辦事項並辦理交接」，梁昇玉爰將該辭呈轉寄人資部門，並於上訴人在5月15日上班時與伊會談，告知伊已無法達成本部門之績效，上訴人表示願意更換部門，且撤回辭職，當時梁昇玉並未沒有慰留上訴人等情，業據當時被上訴人之業務開發部門經理梁昇玉、業務專案部門經理鄭欽文具結證述明確，並有前開辭呈、電子郵件在卷可稽（原審卷二第8-10頁、原審卷一第118頁、第183頁反面、第184頁反面）。
2、上訴人雖否認有被上訴人所指前開虛列業績之情，辯稱前開電子郵件所載要別人share給伊業績，月底再close等語，係指到月底時作成常用客戶，從開發客戶close掉，變成常用客戶之意云云（本院卷一第196頁），惟上訴人已於前開電子郵件指稱「...我第三季缺很大，前兩週已被Frank叫進去過了，月底再幫我給close掉。」、「...九月底前將他給close掉，衝衝closingraton…」，則由其電子郵件記載上下文以觀，堪認上訴人係因業績未達需求，惟恐再遭主管責難，遂要求其他同事開立客戶帳戶，以符業績需求，至月底再結束該客戶，且證人鄭欽文亦證稱依被上訴人公司作業流程，因為上訴人當時擔任業務開發經理，需要有業務人員接觸客戶才得以協助該業務人員，上訴人可能是因為業績不足，故要求業務人員將客戶的協助工作給上訴人，認列為上訴人之業績，因上開98年9月22日電子郵件已為月底，故上訴人於該信件中要求業務人員在9月底將該客戶關掉，只是要看起來有達到當月業績等語，證人梁昇玉亦證稱上開電子郵件內容看起來是要應付周報所用的，因為在周報中要提供詳細的客戶處理進度等語（原審卷二第8頁、第10頁），且上訴人就上開所辯亦未舉證以實其說即非可信，而上訴人未依公司規定，回報其工作狀況與績效，復於98年第3季為掩飾其業務量不佳，要求同事配合其虛列業績紀錄，而於主管梁昇玉質問、監督與指正其工作時，不予回覆旋即離開公司，未經核准即擅自請假5日，以辭呈自陳無法達成該部門績效、期望指標，為業務單位作出貢獻等情綜合以觀，堪認被上訴人指稱上訴人客觀上無能力勝任業務開發經理一職，且主觀上亦乏忠誠履行該職務工作內容之意願，應屬有據。
3、上訴人雖指稱其於擔任業務發展經理期間，表現良好，曾獲得99年、100年業績獎金，且其於99年5月提出退休申請時曾為 趙遜岱 先生慰留，可見其並無不能勝任業務開發經理職務之情云云，雖提出99年、100年獎金發放通知函為證（原審卷一第20、21、143、144頁），惟查：
（1）被上訴人雖不否認上訴人曾領取99年、100年度業績獎金，然指稱因其所擔任之業務發展經理並未實際負責業務，而係協助業務人員提出履約計畫，以利業務人員與客戶進行洽談，故無實際業績作為評價標準，而係以被上訴人公司每年整體表現作為發放獎金之標準，與上訴人同樣事務性、行政性人員亦同等適用，故該獎金之發放與上訴人之工作表現無關等情，已提出獎金發放標準、與上訴人適用相同獎金發放標準之其餘人員函文為證（原審卷一第87頁、175-180頁），證人梁昇玉亦證稱業績獎金屬後線人員的年度獎金，只要公司整體達到業績，達成目標最差之後線人員亦可領取業績獎金等語（原審卷二第9頁），故上訴人領取99年度、100年度業績獎金一事，尚難據以推認其工作表現良好。
（2）且被上訴人復稱該公司向來對於工作表現之評價方式係以百分比呈現，100%所代表為一般理解之60分及格分數，而均可達成工作目標之員工評價為130%，多數員工均可達130%以上，上訴人於100年度之評價僅為105.94%，係指表現不佳等情，有上訴人及其他員工之100年發放獎金函文為證（原審卷一第21頁、卷二第178頁），證人鄭欽文亦證稱被上訴人所立之工作目標，達到100%僅為60分，達到
133.33%始為100分等語（原審卷二第6頁），堪信為真，故上訴人雖領取100年度業績獎金，然依其發放獎金函文所載其達成率為105.94%（原審卷一第21頁），衡情亦難謂其工作表現良好。
（3）而佐以被上訴人指稱上訴人於99年、100年及101年度之考績均未達業績標準，故未調薪，已具其提出通知書為證（原審第113-114頁，本院卷第152頁），並為上訴人所不爭執，稱其對於連續三年未獲調薪一事，並未向被上訴人反應（本院卷一第134頁），堪認上訴人指稱於任職業務開發部業務發展經理期間，表現良好云云，實難以遽信為真。
（4）至上訴人指稱其於99年5月提出退休申請時，工作表現良好，為公司趙遜岱先生慰留云云，惟未經舉證以實其說，尚不足採。
4、上訴人雖又稱其之後轉任業務專案部門擔任業務專案經理一職，係因原業務開發部門合併，而非被上訴人所指稱其工作表現不佳所致云云，並舉梁昇玉所為證述：「（業務發展部門在100年7月後是否存在？）不存在」、「我在100年10月份調到業務規劃及發展部」為證（原審卷二第9頁反面）。惟查，證人梁昇玉係證稱，上訴人於100年5月15日撤回辭職，其曾告知上訴人如果其仍欲回公司上班，因其已不適任該部門，而其原工作性質本屬支援鄭欽文所掌之部門，可以換至該部門工作，而業務發展部原本負責業務開發業務與銀行業務，負責業務開發者僅有上訴人一人，上訴人離開業務發展部後，餘銀行業務之一位經理與助理，銀行業務之後轉由其他部門處理，伊亦於100年10月調至業務規劃與發展部，後已無業務發展部門等語（原審卷二第9頁反面），依其所述已無從推認上訴人轉至業務專案部，係因部門合併所致，且鄭欽文亦證稱其為業務專案部門主管，上訴人原隸屬於梁昇玉擔任主管之業務開發部門，後因表現不佳，與上訴人討論後轉至其部門工作，負責招攬客戶、業績之開發業務等語（原審卷二第4頁反面），足認上訴人係因表現不佳，經協議後同意自業務發展部門轉至業務專案部門，工作內容亦由原先之協助業務人員提出履約計畫，變更為開發業務，而其轉任後，業務發展部始因部門人員、業務調整而未繼續存在。
（三）上訴人轉任業務專案部門擔任專案經理，是否有不能勝任工作之情？
1、被上訴人指稱上訴人轉任至業務專案部門擔任專案經理，係負責與客戶洽談、協商合約條件、爭取客戶擴大使用量，而被上訴人在臺設立40餘年，客源穩定，業務工作主要係負責維持現有客戶，然上訴人欠缺擔任業務之基本知識、怠於完成例行事務性工作、客戶無法與之聯繫、未能按時如實更新公司報價系統、無法完成其自行設定之諸多工作項目，以及業績未達標準等不能勝任工作之情，為上訴人否認，經查：
（1）上訴人轉任至其所轄之業務專案部門擔任業務專案經理，工作內容最主要為開發業務（招攬客戶、業績），工作表現不佳：①公司業務人員係以COMET系統自我管理業務狀態，而需將拜訪客戶所談內容、商機、行動方案、用量等資料需詳細記載於系統，並每日更新，主管、相關的業務單位亦得藉該系統了解業務人員每日的工作量，上訴人任新職時雖不熟悉該系統之操作，經稽核單位提醒，鄭欽文已請業務人員 蔡韋枝 教導上訴人如何使用該系統，而公司規定業務人員一天須拜訪3個客戶、電話連絡2通，並要記載在COMET系統，然上訴人並未按時記錄。②CMF是業務人員去拜訪客戶所使用的開立帳號及公司向客戶提供報價的管理系統，上訴人不熟悉也不會善用該系統，導致CMF部門所收到的資料是不完整的，常常會被退件，且曾還發生在電腦中建立的報價資料是五折，但上訴人卻對客戶發EMAIL給予三折的價格，卻沒有即時更正電腦中的報價，以致於客戶來要求上訴人給予三折的價格，目前還沒有處理完畢③在天書系統裡面有各國DHL的人員聯繫方式與注意事項，是很重要的系統，有一次上訴人告訴鄭欽文，有貨物在中國卡關，不知如何處理，鄭欽文請上訴人找中國的DHL公司人員協助，上訴人表示不知該如何找人，鄭欽文很訝異上訴人竟不知如何使用天書系統，還特別請業務助理教導上訴人使用該系統④鄭欽文常接到客訴電話，客戶表示找不到上訴人，且曾告知上訴人一定要接，然上訴人仍未通電話，亦會有客戶用電子郵件詢問鄭欽文，上訴人為何未處理客訴問題⑤每年10月開始至12月底，業務人員應完成與客戶換約及調漲價格之工作（簡稱GPI），被上訴人公司會將次年合約價格調整比例通知業務部門，為達到目標，會將所有客戶作成報表與業務員來討論何者可以調高價錢，由業務人員自行決定將哪幾家客戶可調高價錢，回報予公司，而除非是全球性合約，或該客戶有換約風險，才不予調高價錢，而上訴人延宕至隔年4月仍無法如期完成，未完成換約之客戶為30家，比例為其餘業務人員之5倍，而被上訴人因上訴人未能及時完成換約，僅得按照不符成本之舊費率收取運費，而受有損害⑥客戶如要送貨至偏遠地區，本應加收偏遠地區費用，然上訴人擅自同意客戶免收該費用，且始終未能預先了解客戶確切用量及提供客戶潛力用量做適當之價格分析，便直接做價格調整，上訴人對於訴外人友懋公司以3折價格報價，低於被上訴人原先調價之37折，以致該公司事後要求被上訴人以3折計價，被上訴人為維護客戶關係而同意之，1年損失約27餘萬元等情，業據其直屬主管鄭欽文證述歷歷，並有鄭欽文陳述書、客戶無法聯繫被上訴人之電子郵件、上訴人無故給予客戶折扣之電子郵件、績效改進同意書、鄭欽文催促上訴人完成換約之電子郵件、被上訴人公司員工與鄭欽文討論系統未更新客戶報價之電子郵件、上訴人應達成業績目標、已達成業績目標及完成比例統計表、被上訴人公司通知上訴改善系統登記情形之電子郵件、鄭欽文說明書、被上訴人公司因上訴人行為而遭受損害之部分金額統計表、上訴人未完成GPI之家數統計為證（原審卷一第88-112頁、第119-136頁、第185-188頁，卷二第4頁反面-第8頁、107-113頁、第142頁、第173頁、第175-176頁），依據社會通念，堪認被上訴人指稱上訴人有不能勝任工作之情，尚非無據。
（2）①COMET系統部分：上訴人雖辯稱其所負責之客戶多在新竹
科學園區及外縣市，難以在上班時間進入COMET系統登載，其已亦利用假日或之後之工作日盡量補登，事實上也僅一次遭稽核單位以電子郵件告知應予補登，經主管告誡後其亦經常記得隨時或盡量登錄云云，惟上訴人以未舉證其因工作所需，無法於上班時間進入該系統登錄，而鄭欽文以102年4月21日、被上訴人公司稽核單位以101年12月24日、102年4月17日、102年3月11日電子郵件通知上訴人應登錄該系統，此有電子郵件為憑（原審卷一第185頁、卷二第107-113頁），證人鄭欽文亦證稱業務員每天都於該系統更新紀錄，僅上訴人未更新，而是稽核單位發現後，上訴人始更新等語（原審卷二第7頁），可見上訴人所稱稽核單位僅通知其補登一次云云，尚非可採。
②CMF系統及⑥折扣部分：上訴人雖指稱其非依人即可決定
報價，而需經鄭欽文核可，絕無可能報價錯誤，此觀諸被上訴人於原審所提被證4電子郵件第2頁已敘明鄭欽文之前曾簽核，且上訴人亦於該電子郵件第1頁敘明當初予以折讓之原因云云，然查，被證4電子郵件第1頁係記載：「...RE：4筆偏遠折讓...（上訴人）這也是客戶一直據理力爭說從未收取過RAS費用的原因，後來我才同意折讓該費用。」、第2頁記載：「（鄭欽文）...我理解之前有簽核過，但是我想知道的是客戶應該知道這是您給他們的優惠，而不是每一筆都給優惠...」（原審卷第97-98頁），可知鄭欽文縱曾簽核該地運費優惠，然並非每一筆均可享受此優惠，上訴人未經鄭欽文核可即就其後之運送亦給予客戶優惠，殊不足證其所稱已經鄭欽文核可、報價絕無可能錯誤等情為真。
③天書系統、客訴部分：上訴人雖辯稱天書系統事件真正
源由為該客戶欲自中國大陸出口由臺灣帳號付費之三角貿易換單貨件，卻遭大陸某加盟分公司以作業標準為由多拖延一日才准予出口申報，與天書系統無直接關連，又其負責新竹科學園區業務多嚴格管制手機等3C產品，故無法攜入客戶辦公室，這是許多客戶無法即時與上訴人連絡之原因，故而上訴人均會在拜訪客戶同時留意電話有無進入語音信箱留言，或是打電話予助理徐小姐協助處理，絕無耽誤公事云云，然均未能舉證以實其說，尚非可信。
④換約部分：上訴人辯稱：依基礎課程輔導表所示，伊於
101年11月底才完成換約訓練，實際上被上訴人公司於101年11月底才開始要求換約，而非被上訴人所稱執行期限為101年10月至12月，且其要求於1個月內完成換約顯屬過苛云云。惟上訴人固於101年10月29日接受「SellingGPITraining」1日訓練（原審卷一第115頁），惟就上訴人於101年12月31日未完成換約工作，被上訴人仍給予寬限期至102年4月底，已如前所述，該寬限期並經上訴人簽認，此有102年3月4日、4月12日績效改進同意書為憑（原審卷一第119頁、第126頁），難認有上訴人所稱期限1個月內完成換約之嚴苛情事。
2、上訴人雖辯稱其曾因工作績效良好，曾於101年1月31日、102年4月領取業績獎金（即100年第3季、第4季與102年第1季獎金），且101年第1季至102年第1季之業績達成率均在八成以上，並提出存摺、101年1月份、102年4月份薪資單為證（原審卷二第20、130、131頁），故非不能勝任工作云云，被上訴人雖不否認上訴人領取100年第3季、第4季及102年第1季業績獎金（本院卷二第147頁反面），然辯稱：被上訴人公司向來係採如客戶運量達一定標準，即以發放獎金為原則，上訴人領取100年第3季、第4季及102年度第1季業績獎金，係因其業績標準即領取獎金之標準明顯低於其他人所致，而其領取100年第3季、第4季業績獎金，係因上訴人前手於100年1月至6月之工作貢獻所致，上訴人於101年全年度均未領取業績獎金，可徵其長期未能達到業績標準，而上訴人之業績標準本低於其餘業務人員，其以分母較小之業績標準為分母，稱其於101年第1季至102年第1季之業績達成率八成以上，顯不足證其工作績效良好等語，經查：
（1）被上訴人指稱該公司發放業績獎金之評估標準，係以計算該季獎金時，列於該業務人員帳號下客戶運量為計算基準，故諸多業務人員於甫到職或轉換職務之第1、2季猶可領取績效獎金，上訴人於100年7月轉至新職，移轉於上訴人之客戶，其前手已於100年4月及5月間爭取數家客戶同意或擴大使用量，且上訴人於交接後亦曾請其前手協助處理運送、報價等事，可見上訴人領取100年第3、4季獎金，係因前手工作貢獻所致，而上訴人負責客戶中，亦有因該客戶之主要契約係由其他業務人員負責，而該業務人員於100年10月間與客戶達成增加用量之合約，上訴人之業務量因而增加等情，業據其提出人員變動紀錄表、薪資單、上訴人前手於100年1月至6月完成工作之電子郵件、上訴人前手於100年7月後協助上訴人完成工作之電子郵件及其他業務人員完成調升費率之電子郵件為證（原審卷二第206-236頁），堪信為真。另鄭欽文亦證稱，因上訴人是從另一部門轉換過來，擔心其無法立即上手，故分配予伊應達成之業務量較部門其他業務人員為低，且從其他業務人員挑部份上訴人可能較為熟悉之客戶分配予上訴人負責，故上訴人負責之客戶群，係經由其與上訴人討論所得，而業績是要達成百分之一百，而上訴人能否領到獎金，全部是依據業績達成率來發給，如果達成率是百分之百，就會發放獎金，而獎金是按季發放，上訴人僅於102年第1季有領取業績獎金等語（原審卷二第5-7頁），可徵上訴人領取100年第3、4季業績獎金、第102年第1季獎金，以及其於101年第1季至102年第1季業績達成率為八成，尚不足以遽而推認其工作表現良好。
（2）而上訴人於100年度、101年度、102年度因未達工作標準而未調薪乙節，有薪資調整通知書可稽（原審卷一第113-114頁、本院卷一第152頁）為證，被上訴人亦稱其連續於100年度、101年度、102年度未獲調薪均未向被上訴人反應（本院卷一第134頁反面），且上開100、101、102年度通知書均分別載明「...yourperformancefor2010（2011、2012）hasnotacheved"FullyMeetExpectationorabove"...」，堪認被上訴人指稱上訴人不能勝任工作，尚非無據。
3、至上訴人雖稱其從無遭被上訴人公司懲處等紀錄，其並無不能勝任工作之情云云，證人鄭欽文則證稱公司懲處是針對員工犯錯，而上訴人到伊負責之部門大約兩年多，就知道上訴人能力不足，被上訴人公司並非能力不足就予以解雇，其已為上訴人安排很多訓練課程，且公司對於能力不足之員工是先進行績效改善等語（本院卷二第23頁），故上訴人從無懲處紀錄，亦不足徵其非不能勝任工作。
（四）被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，召開101年11月16日員工績效評議會議，決議對上訴人進行績效改善計畫，之後績效改善計畫失敗，於102年5月2日召開員工績效評議會議，決議資遣上訴人，是否有據？
1、上訴人雖指稱被上訴人公司員工是否進入績效改進計畫，並無規範，本件係因上訴人年紀較大，被上訴人曾勸退未果，遂藉此計畫逼退上訴人云云，然查，上訴人已有前開不能勝任工作之情，被上訴人公司人力資源部經理 黃愛娜 到庭具結證稱，依據公司規定，如果員工未達要求目標，直屬主管一開始會給予輔導，如仍無成效，則該主管會與其主管討論，發動績效改進計畫，而人力資源部門即會了解原因，進行審核，如認妥適，就會該直屬主管及員工進入績效改進計畫，出具績效改進同意書，而上訴人之績效改進計畫，即是依循上開規定進行等語（本院卷二第25頁），又依被上訴人之101年11月16日員工績效評議會議紀錄所載：「...此次會議係針對業務專案經理...金長佶（
JeyKin）..的長期績效表現所召開之人事評議會議。金長佶在公司已任職二十多年，...從他擔任業務發展經理時，就因為無法達成主管交付的工作及未達成業務發展目標，被當時直屬主管FrankLiang要求改善，且Jey的不良績效表現，使他在過去連續兩年（2010、2011）的績效評估都未達勝任的標準。先前已給他機會讓他轉任業務專案經理一職，但今年度至今已連續三季不僅未達目標，連發放獎金的基本門檻都不能達到，Jey的長期不良績效表現，已經嚴重影響到部門業務目標的達成及公司的營運。之前Terry已經安排其他同事給Jey再做一些業務相關的訓練，並透過平日與Jey作績效檢討時不斷給予口頭規勸，也持續不斷地輔導要求他能夠提升工作上的表現，但至今始終沒有看到任何的改善，且他的邏輯與分析能力也不能夠再提升至工作上的需求，從他的工作態度、積極度及能力評估，沒有其他職務位可再轉調，應立即做正式的績效改進計畫給予最後改進的機會...進行正式績效改進計畫，提供並協助他進行最後的改善機會，並明確告知無法通過績效改進計畫的後果」（原審卷二第141頁及反面），可徵被上訴人因上訴人不能勝任工作，經召開員工績效評議會議，決議為協助上訴人進行最後改善機會，而對上訴人進行績效改善計畫，即非無據。
2、上訴人雖又稱，101年11月16日員工績效評議會議未將換約一事列入改進項目，其亦未受告知如未於4月30日前完成換約將遭資遣，而其於4月底完成換約比例已達7成5，且換約成否所涉因素甚多，實難以歸咎員工之不努力，況績效改善期間應於102年5月底屆滿，被上訴人竟於102年5月2日召開員工績效評議會議，決議資遣上訴人云云，並提出電子郵件為證（本院卷二第13-17頁），惟查：
（1）被上訴人提出102年3月4日績效改進同意書交予上訴人簽收，其上記載：「...客戶拜訪家數不足，故必須持續評估...目前GPI進度嚴重落後，有近65%尚未完成，故此項評估失敗。針對價格分析，大部分都無法預先了解客戶確切用量及提供客戶的潛在用量來做適當的價格分析，顯示對於客戶的狀況不甚了解...價格尚未談妥，往往希望業務助理先將合約列印，之後到客戶端又被退件，希望往後在報價時，可以先以電子檔案方式提供客戶做價格合約確認，再請業務助理製作合約，此部分繼續評估...希望每次接到專案時都能預先了解其supplychain，並讓相關部門了解其所有流程與作業，如此在專案執行時才不會有任何不預期的狀況產生，導致專案無法執行...」（原審卷一第119-125頁），被上訴人繼而於102年4月12日提出績效改進同意書予上訴人簽收，其上記載：「...客戶拜訪家數不足，此項評估失敗...公司GPI執行期限是由2012/10/1至2012/12/31，目前GPI完成進度應於2012/12/31完成，Jey進度嚴重落後，至2013/03/31，仍有近25%尚未完成，...此項GPI專案是完成失敗，為成為100%GPI，最後評估日為2013/4/30，若未完成GPI，此項評估失敗。針對GPI價格調整，始終無法預先了解客戶確切用量及提供客戶的潛在用量來做適當的價格分析，便直接做價格調整...」（原審卷一第127-132頁）。
（2）證人鄭欽文亦證稱，其與上訴人前曾口頭約定，要求上訴人加強專業知識、專業表現、技能與數字方面，且與客戶調價、換約部份，本應於前一年度年底即應完成，而於其交付102年3月4日績效改進同意書予上訴人時，上訴人進度嚴重落後，當時大約只完成32%左右，故希望上訴人一定要於102年4月30日前百分之百完成，如屆時未完成，公司將予解聘，當時上訴人點頭，後檢討改進情形，換約部份頂多完成37%，故交付102年4月12日績效改進同意書予上訴人，再度重申如未於102年4月30日前完成換約，縱使其他改善項目有所進步，公司仍將予以解聘，當時上訴人點頭表示理解，表示會努力做到，而換約一事為非常重要指標，所以價格部門專員亦曾以電子郵件及口頭告知方式，提醒上訴人等語（本院卷二第20頁反面-22頁）。
（3）證人黃愛娜亦證稱，其於102年3月4日績效改進同意書其上人力資源處之欄位簽名，與鄭欽文一同將該份同意書交予上訴人，並向上訴人說明需要改善的項目，訂定目標、期限，也清楚向上訴人說明，如果目標未達成公司將予資遣，而應達成目標中，與客戶換約（GPI）是最重要的目標，經過1個月時間，做定期檢討，所以與上訴人就之前所設定之目標逐項檢討，發現上訴人並未達成預定目標，故再次提醒上訴人，如未達成所定目標，就將資遣，而當時設定之GPI項目則必須於102年4月30日前完成，上訴人並未反對，而就其餘改善項目，上訴人願意給予改進時間，故二份績效改進同意書之輔導期間均記載到5月31日為止等語（本院卷二第23頁反面-25頁）。
（4）由上開績效改進同意書所載及證人鄭欽文、黃愛娜之證詞，堪認被上訴人之工作績效具體評估標準，係以該同意書所載各項評估標準為依據，而上訴人應完成與客戶換約工作，為其績效改進計畫之重要項目，應於102年4月30日前完成，如屆時未完成，被上訴人將予資遣，而上訴人當時已表示同意。而上訴人屆期並未完成全部換約工作，此為其所不爭，則被上訴人召開102年5月2日員工績效評議會議，因上訴人未於4月底前完成換約，而此為符合該職位之基本能力，如不能符合目標，即有勝任能力之問題，該績效改進計畫失敗，不再繼續進行，決定於6月底前終止與上訴人之勞動契約，並交付102年5月6日績效改進同意書，載明GPI評估失效等情，有會議紀錄與102年5月6日績效改進同意書為憑（原審卷第133-137頁），即非無據。
（5）至上訴人雖稱依102年4月12日績效改進同意書第1頁所載，其於4月底已完成換約75%，5月6日績效改進同意書第1頁亦載已完成換約72.2%（原審卷一第126頁、第133頁），然查，102年4月12日、5月6日績效改進同意書第2頁均記載：「...Marchactualcompliance：37.0%」（原審卷一第127頁、第134頁），即與上開績效改進同意書第1頁所載換約完成比率不同，而證人鄭欽文則證稱「...37%是經過價格單位算出來的，這是最正確的，126頁的完成率75%是我打錯了」（本院卷二第23頁反面），是上訴人指稱其僅餘七成五未完成，難謂有據，而鄭欽文亦證稱該部門除訴外人 王明仁 負責國外客戶合約， 劉浩暉 為新進員工以外，其餘業務人員均如期於101年12月31日前完成換約（本院卷二第23頁反面），故上訴人指稱是否得於4月底前完成換約並非其一人努力，實難歸咎上訴人，被上訴人實屬強人所難云云，即非可採。
3、上訴人另稱被上訴人公司係藉詞資遣資深員工，自101年12月至102年8月間共有49名員工自被上訴人公司離職，其中40年以後出生者即有17人，比例為35％，50歲以上則有10人，比例為20％，惟即便被上訴人公司於101年12月至102年8月之離職員工50歲以上者占勞動年齡人口20％，仍無從推認其等係因年齡歧視而遭被上訴人解雇；況被上訴人公司年齡50歲以上及年資29年以上之員工眾多，此有該公司年齡50歲以上及年資29年以上員工名單在卷可憑（原審卷一第85、86頁），何況被上訴人猶給予上訴人優於退休金之資遣費，為上訴人所不爭，亦徵上訴人指稱其係因被上訴人年齡歧視，藉故資遣，實難遽信為真。
4、上訴人又稱與上訴人同一部門亦有業績達成率比上訴人更差，且未完成換約，而上訴人之業績達成率為91.6%，為全公司業務單位排名應屬中等，然竟為唯一遭資遣者，顯失其平云云，惟上訴人之業務量已低於其餘業務人員，100年、101年、102年均因未達工作標準而未調薪，除負責國外合約以及新進業務員，其餘業務員均如期完成換約，且被上訴人依其員工績效評議會議認為上訴人長期不良績效表現，已經嚴重影響到部門業務目標的達成及公司的營運，雖經業務相關訓練、績效檢討、口頭規勸，以及持續輔導，亦無改善，應進入績效改進計畫，而績效改善計畫失敗等情，已如前所述，上訴人猶稱其遭被上訴人資遣實屬不公云云，顯不足採。
5、從而，上訴人確已無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且被上訴人已給予轉任其他部門之機會，並給予上訴人較低之業績達成量，且就上訴人不熟悉之業務給予課程輔導改善（原審卷一第115-117頁），鄭欽文亦加以輔導、溝通，仍不見上訴人改善，上訴人長期於主、客觀有表現不佳之情形，被上訴人因而實施績效改善計畫，評價其工作能力並給與改善機會，惟上訴人仍無法如期完成績效改進計畫中最重要之換約工作，則被上訴人指稱上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任之情形，且其亦已遵循解僱最後手段性原則，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止與上訴人間勞動契約，並無不法，
五、綜上所述，被上訴人公司於102年5月13日依勞基法第11條第5款規定，公告於102年6月30日起終止與上訴人間僱傭契約關係，應屬合法，自生終止契約之效力。從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被上訴人公司應自102年7月1日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月最末一日給付上訴人8萬3149元及自各期應給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息，被上訴人應自102年7月1日起至准許上訴人復職之日止，按月提繳5034元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶，均無理由，不應准許，從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月17日
勞工法庭
審判長法官陳玉完
法官呂淑玲法官匡偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月18日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。