裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2302號刑事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2302號上訴人即被告 鄭文進
（現另案於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行）選任辯護人 蘇明淵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第112號，中華民國104年7月15日第一審判決（起案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第513號、3464號、第4215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭文進部分均撤銷。
鄭文進犯如附表編號1、編號2所示之罪，各處如附表編號1、編號2所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叄年拾月。扣案之搭配門號0000000000之三星牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭文進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖從中賺取價差以營利，先後基於各別犯意為下列行為：
㈠鄭文進與 陳旭東 （所涉販賣第二級毒品罪業經原審判處有期
徒刑3年8月確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡與行為分擔，陳旭東於民國103年6月21日下午6時1分55秒許以所申辦持用之0000000000門號手機傳送：「 阿忠師 現在是否要我幫你呢」之簡訊至 李世忠 持用之0000000000門號手機，詢問是否需要購買第二級毒品甲基安非他命，李世忠於同日下午6時21分16秒許傳送簡訊回覆陳旭東，依其平常所購買之數量及價錢，即1小包（約0.8公克）及價錢1500元應允陳旭東之要約後，陳旭東即通知鄭文進前去與李世忠進行交易，鄭文進先於同日下午7時許以所申辦使用之0000000000門號手機，撥打李世忠持用之0000000000門號手機與李世忠聯絡，約其即刻出發前去新竹市○○路○○○巷○○號李世忠住處前巷口與之交易，同日晚間7時8分35秒許鄭文進再次撥打電話與李世忠聯絡，通知即將到達李世忠住處前巷口，近當晚8時許，鄭文進在李世忠住處前巷口與李世忠碰面，將甲基安非他命1小包（約0.8公克）交給李世忠，並自李世忠收下新臺幣（下同）1500元，完成交易，鄭文進與陳旭東共同販賣第二級毒品甲基安非他命既遂，賺取差價之利益。
㈡鄭文進與陳旭東（所涉販賣第二級毒品罪業經原審判處有期
徒刑3年8月確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡與行為分擔，於103年7月3日下午6時46分16秒許李世忠持用0000000000門號手機撥打陳旭東持用之0000000000門號與陳旭東聯絡，表示要找鄭文進購買第二級毒品甲基安非他命，惟電話不通，陳旭東遂告知李世忠試另一支門號與鄭文進聯絡，並自行聯絡上鄭文進，通知其前去與李世忠交易後，於同日晚間7時40分57秒許以持用之0000000000門號手機傳送內容「過15分鐘出來Ｏ」簡訊給李世忠，應允李世忠，李世忠旋於同日晚間7時41分54秒許以持用之0000000000門號手機以簡訊回覆陳旭東「好」，雙方依李世忠平常所購買數量、價格，即價錢1500元之甲基安非他命1小包（約0.8公克）達成買賣意思表示合致，同日晚間近8時許，鄭文進抵達上址李世忠住處巷口與李世忠碰面，將甲基安非他命1小包（0.8公克）交給李世忠，並自李世忠收下新臺幣（下同）1500元，完成交易，鄭文進與陳旭東共同販賣第二級毒品甲基安非他命既遂，賺取差價之利益。
二、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依法實施通訊監察，並指揮新竹縣警察局員警持原審核發之搜索票於103年12月22日上午6時20分許至新竹市○○區○○路0段000巷000號陳旭東住處搜索，因無所獲，經徵得陳旭東自願性同意，於同日上午6時40分許，前往新竹市○○區○○路0段000巷000號前鐵皮屋之陳旭東現住處搜索，扣得陳旭東持用搭配門號0000000000號SIM卡之三星牌行動電話1支、供吸食用之甲基安非他命1小包、分裝袋1包、吸食器1組、吸管4支等物，逮捕陳旭東究辦，因而循線查悉前情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、被告鄭文進及其辯護人於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（104年10月14日本院準備程序筆錄，本院卷第80頁反面、第81頁正面；104年11月3日本院審判筆錄，本院卷第110頁反面至第111頁正面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（104年10月14日本院準備程序筆錄，本院卷第第81頁正面至第84頁反面；104年11月3日本院審判筆錄，本院卷第111頁反面至第114頁反面），均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠有關被告與原審同案被告陳旭東於103年6月21
日晚間近8時許，在上址證人李世忠住處前巷口，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（0.8公克公克）予證人李世忠，並收取1500元之事實，已經被告於偵查、原審及本院準備程序、審理程序供承在卷（104年3月18日偵訊筆錄，104年度偵字第513號卷第143頁正反面；104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁反面；104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第190頁反面、第191頁正面；104年10月14日本院準備程序筆錄，本院卷第80頁正面；104年11月3日本院審判筆錄，本院卷第115頁反面），且據證人李世忠、原審同案被告陳旭東證述甚詳（103年12月22日警詢筆錄，103年度他字第1523號卷第185頁正面第186頁正面，103年12月22日偵訊筆錄，同前他字卷第210頁，李世忠；103年12月22日偵訊筆錄，同前他字卷第90頁至第92頁，104年4月20日原審訊問筆，原審卷第64頁正面、第66頁正面、第68頁正反面，104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁正面，104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第190頁反面，陳旭東），並有臺灣新竹地方法院103年聲監字第160號通訊監察書（時間103年6月19日上午10時至103年7月18日上午10時）及附件、電話附表（本院卷第69頁至第72頁）、監聽譯文（同前他字卷第21頁反面、第22頁正面）、新竹縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（李世忠：檢體編號A103134）、詮昕科技（股）公司104年1月21日濫用藥物尿液檢驗報告（確認檢驗結果：安非他命陽性（2708ng/mL），甲基安非他命陽性（41209ng/ml））（原審卷第110頁、第114頁）在卷可稽。
㈡事實欄一、㈡有關被告與原審同案被告陳旭東於103年7月3
日晚間近8時許，在證人李世忠上址住處前巷口，共同販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（0.8公克公克）予證人李世忠，並收取1500元之事實，已經被告於偵查、原審及本院準備程序、審理程序供承在卷（104年3月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第143頁正反面；104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁反面；104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第190頁反面、第191頁正面；104年10月14日本院準備程序筆錄，本院卷第80頁正面；104年11月3日本院審判筆錄，本院卷第115頁反面），且據證人李世忠、原審同案被告陳旭東證述甚詳（103年12月22日警詢筆錄，同前他字卷第185頁正反面、第186頁反面至第187頁反面，103年12月22日偵訊筆錄，同前他字卷第211頁，李世忠；103年12月22日偵訊筆錄，同前他字卷第90頁至第92頁，104年4月20日原審訊問筆，原審卷第64頁正面、第66頁正面、第68頁正反面，104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁正面，104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第190頁反面、第191頁正反面，陳旭東），並有臺灣新竹地方法院通訊監察書（103年聲監字第160號，時間103年6月19日上午10時至103年7月18日上午10時）及附件、電話附表（本院卷第69頁至第72頁）、監聽譯文（同前他字卷第21頁反面、第22頁正面）、新竹縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（李世忠：檢體編號A103134）、詮昕科技（股）公司104年1月21日濫用藥物尿液檢驗報告（確認檢驗結果：安非他命陽性（2708ng/mL），甲基安非他命陽性（41209ng/ml））（原審卷第110頁、第114頁）在卷可稽。
㈢甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告管制之第二級毒品
，販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因分量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，致失情理之平。而一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與原審同案被告陳旭東是小學同學，交情還好，證人李世忠是原審同案被告陳旭東之朋友，本案被查獲前不久被告經由原審同案被告陳旭東認識證人李世忠，彼此不熟一節，已據被告 陳明 在卷（104年3月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第142頁），證人李世忠亦表示被告係其以前同事即原審同案被告陳旭東之朋友，二人僅見過幾次面（103年12月22日警詢筆錄，同前他字卷第185頁正面），是知證人李世忠與被告非至親，無深厚情誼；而被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律就此亦有重典處罰乙節，亦當有所知悉，則在此情況下，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李世忠，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，衡諸常情應係以高於進貨之價格賣出。況且，被告亦自承其向上游購買重量約8.5公克之甲基安非他命之價錢為8000元（104年3月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第144頁），可知被告所購入之甲基安非他命每1公克之價錢為941.18元（8000元÷8.5公克，四捨五入），被告並表示：「我一般都是賣1包1500元，重量0.8公克」（104年3月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第143頁反面）、「賣給李世忠的1500元的甲基安非他命重量含袋1公克，實際上不足1公克」（104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁反面），足見被告有從中賺取差額之利益，其是基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李世忠，堪可認定。
㈣刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正
犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。查，⑴關於事實欄一、㈠部分，原審同案被告陳旭東主動與證人
李世忠電話聯絡，問證人李世忠是否需要甲基安非他命，證人李世忠回覆：「好ㄚ。謝謝。請問大概幾點」後，原審同案被告陳旭東即與被告聯絡，接著被告即撥電話與證人李世忠聯絡，確認證人李世忠在其住處，即告知要出發前往證人李世忠住處前巷口碰面交易，被告並於當晚近8時許在證人李世忠住處前巷口將甲基安非他命1小包（約
0.8公克）交給證人李世忠，及向證人李世忠收取1500元之價金，此已詳如前述，依原審同案被告陳旭東與證人李世忠間簡訊聯絡，及被告與證人李世忠間電話聯絡均未提及甲基安非他命之數量及價格，被告經原審同案被告陳旭東通知前去與證人李世忠碰面，即交付重量約0.8公克之甲基安非他命1小包給證人李世忠，並向其收取1500元，且由原審同案被告陳旭東於103年6月21日晚間7時3分37秒許傳送簡訊：「他一下子會去找你，我幫你確認，你得告訴我結果Ｏ」給證人李世忠（同前他字卷第21頁反面、第22頁），證人李世忠與被告交易後，於當晚9時30分13秒許傳簡訊：「你朋友剛才快8點有來，沒問題一樣沒變，謝謝啦」（同前他字卷第22頁正面），足見原審同案被告陳旭東通知被告前去與證人李世忠交易，有告知證人李世忠所要購買甲基安非他命之價錢、數量，顯然原審同案被告陳旭東與證人李世忠就李世忠要買價錢1500元之甲基安非他命1小包（約重0.8克）之買賣意思表示達成合致，原審同案被告陳旭東已參與販賣構成要件行為，與被告為犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
⑵關於事實欄一、㈡部分，證人李世忠電話聯絡原審同案被
告陳旭東，告知撥打他所給的被告門號沒人接，原審同案陳旭東指示證人李世忠撥打另一門號0000000000聯絡被告，當晚7時37分44秒許證人李世忠以簡訊回覆「都沒接ㄚ」，原審同案被告陳旭東於晚上7時40分57秒許傳送簡訊：「過15分鐘出來Ｏ」給證人李世忠，證人李世忠亦於當晚7時41分54秒以簡訊回覆原審同案被告陳旭東「好」，當晚近8時許，被告到證人李世忠住處前巷口，將重量約
0.8公克之甲基安非他命1小包交給證人李世忠，並向其收取1500元，此已詳如前述，依原審同案被告陳旭東與證人李世忠間電話、簡訊聯絡，均未提及甲基安非他命之數量及價格，被告經原審同案被告陳旭東通知前去與證人李世忠碰面，即交付重量約0.8公克之甲基安非他命1小包給證人李世忠，並向其收取1500元（同前他字卷第22頁正面），足見原審同案被告陳旭東通知被告前去與證人李世忠交易，有告知證人李世忠所要購買甲基安非他命之價錢、數量，顯然原審同案被告陳旭東傳送簡訊：「過15分鐘出來Ｏ」給證人李世忠時，應允證人李世忠要購買甲基安非他命之要約，且雙方依證人李世忠平常所購買數量、價格，即價錢1500元之甲基安非他命1小包（約0.8公克）達成買賣意思表示合致，原審同案被告陳旭東已參與販賣構成要件行為，與被告為犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
㈤至於被告、原審同案被告陳旭東、證人李世忠於偵、審程序
中提及本件甲基安非他命之第二級毒品均稱「安非他命」，惟按安非他命、甲基安非他命均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命，是安非他命於市面上係屬鮮見，且原審同案被告陳旭東、證人李世忠二人於103年12月22日所採集之尿液經送鑑驗，均呈安非他命及甲基安非他命類陽性反應，此有新竹縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技（股）公司104年1月21日濫用藥物尿液檢驗報告可稽（原審卷第109頁、第110頁、第114頁、第115頁），而施用甲基安非他命代謝為甲基安非他命與安非他命，僅施用安非他命不會代謝出甲基安非他命，可知原審同案被告陳旭東、證人李世忠施用之安非他命類均係甲基安非他命，由此益見被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，其等所述「安非他命」應係「甲基安非他命」之俗稱，是證人李世忠、原審同案被告陳旭東雖未精確說明被告所提供者，係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Methamphetamine），惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。
㈥綜上所述，被告前揭販賣第二級毒品犯行，均事證明確，已堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠關於事實欄一、㈠、㈡，甲基安非他命係毒品危害防制條例
第2條第2項第2款之第二級毒品，被告與原審同案被告陳旭東先後於103年6月21日晚間近8時許及103年7月3日晚間近8時許販賣甲基安非他命予證人李世忠，核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告上揭販賣第二級毒品前持有之低度行為，為其該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與原審同案被告陳旭東就上述二次販賣第二級毒品之犯
行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上述二罪，各次交易行為之時間有別，第一次是由原審同案被告陳旭東主動要約證人李世忠，第二次則係證人李世忠撥打電話聯絡購買，再由原審同案被告陳旭東通知被告至證人李世忠住處前巷口與證人李世忠交易，顯然係分別起意，自應予分論併罰。
三、刑之加重之事由：㈠被告有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、竊盜、違反毒品危害
防制條例等犯罪科刑及執行前科；並先後⑴於96年10月31日因竊盜案件經臺灣新竹地方法院以96年度
易字第601號判決判處有期徒刑4月（共2罪）、7月、4月（共2罪）、7月（共3罪），應執行有期徒刑2年確定；又於96年12月21日因竊盜案件經臺灣新竹地方法院以96年度易字第347號判決判處有期徒刑8月、8月，減為有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；上開各罪於97年3月31日經臺灣新地方法院以97年度聲字第190號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於96年12月25日入監執行，縮刑期滿日期為99年1月4日，於98年5月22日假釋出監付保護管束。
⑵於99年3月18日因竊盜案件經臺灣新竹地方法院以99年度
審易字第110號判決判處有期徒刑4月，99年4月21日確定；於100年3月14日因竊盜案件經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第267號判決判處有期徒刑7月，100年5月23日確定，並於100年7月21日經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第719號裁定應執行有期徒刑10月，100年8月1日確定。
⑶於99年11月2日因違反毒品危害防制條案件，經臺灣新竹
地方法院以99年度竹簡字第389號判決判處有期徒刑6月，99年11月22日確定；於99年11月30日因竊盜案件經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第680號判處有期徒刑8月（共4罪）、3月，應執行有期徒刑1年6月，99年12月20日確定；於100年3月1日經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第96號裁定應執行有期徒刑1年10月確定。前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑7月13日，於99年6月29日入監執行殘刑，100年2月10日執行完畢；並自100年2月11日起執行有期徒刑10月、1年10月，101年11月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期為102年7月2日。於104年5月6日起入監執行經撤銷假釋之殘刑及另案徒刑，現在執行中各情，此有本院被告前案紀錄表可稽。
㈡事實欄一、㈠、㈡所示被告各次販賣第二級毒品甲基安非他
命予證人李世忠之時間，分別為103年6月21日及103年7月3日，均係在前述被告於100年2月10日執行有期徒刑完畢五年內所犯，而所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，各皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、減刑規定之適用㈠毒品危害防制條例第17條第2項
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。是若被告承認合資購買毒品云云，或辯稱代為購買云云，而僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有營利意圖，既無從辨識其供述是否有肯定販賣毒品之意思，仍不能認定其自白販毒犯行，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨及最高法院103年台上字第3899號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高法院100年度台上字第1500號、101年度台上字第3751號判決意旨參照）。
⒉查，關於事實欄二、㈠及㈡部分，被告於偵查、原審及本
院準備程序及審理時，對於二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李世忠之犯行，均承認犯罪（103年3月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第142頁反面至第143頁反面；104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁反面；104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第190頁反面、第191頁正面；104年10月14日本院準備程序筆錄，本院卷第80頁正面；104年11月3日本院審判筆錄，本院卷第115頁反面），自屬於偵查及審判中均有自白犯罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，並皆先加後減。
㈡刑法第59條規定不適用之理由
⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決要旨參照）。足徵刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
⒉查被告二次販賣第二級毒品之犯行，非但漫延毒害，戕人
身心，猶無畏嚴刑之峻厲，先後二次為之犯不宜輕罰；而被告所為販賣第二級毒品之犯行，依被告所述：原審同案被告陳旭東無償提供場地給其施作木工，因原審同案被告陳旭東得知其購入甲基安非他命之本錢為1公克約1000元，向其表示欲以每公克1500元轉賣予證人李世忠賺取500元價差，其囿於人情，致一時失慮，應原審同案被告陳旭東之要求，先後二次各以1500元之價錢販賣甲基安非他命1小包（約0.8公克）予證人李世忠，價差共1000元由原審同案被告陳旭東取得，被告取回本錢2000元，及微量之甲基安非他命供施用等情（上訴狀，本院卷第27頁、第28頁），均未見有何迫不得已之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會秩序、安寧危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，危害社會治安，戕害國人健康，並綜觀被告犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告上開販賣第二級毒品之犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（被告所犯販賣第二級毒品罪依累犯規定加重再經減輕其刑後得處超過有期徒刑3年6月之刑度），核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人主張有刑法第59條酌減之適用，尚有未洽，並不足採。
參、撤銷改判
一、原審判決撤銷理由㈠原審就事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命
予證人李世忠之犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴就刑事處罰而言，沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，
以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。而「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。因共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑復非一律，刑事法律對於共同犯罪之不法所得，又未明文規定應予連帶沒收追繳，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，並避免分配較少或未受分配之人替代其他共犯承擔刑罰，則共同實行犯罪行為人，如能證明其確實並無犯罪所得財物，自無由令其就其他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符合罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則。並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。簡言之，共同犯罪，其所得之沒收，應就各人實際所得為之。最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議，變更歷來判例，改採此見解。
⑵關於事實欄一、㈠、㈡，被告與原審同案被告陳旭東先後
二次共同販賣甲基安非他命予證人李世忠，係被告將甲基安非他命交給證人李世忠，並自證人李世忠收取價金1500元、1500元，此已據被告供明在卷（103年3月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第143頁正反面；104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第191頁正面）。而被告於原審及本院準備程序時供稱，因原審同案被告陳旭東無償出借場地給其施作木工，其囿於人情，應原審同案被告陳旭東之要求販賣甲基安非他命給證人李世忠，每次販賣所得1500元，其中500元是原審同案被告陳旭東要賺取的價差，由原審同案被告陳旭東分得，其餘1000元歸其所有，其賺取1、200元，及微量之甲基安非他命可供施用等語（104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁反面，104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第191頁正面；104年10月14日本院準程序筆錄，本院卷第80頁；104年11月3日本院審判筆錄），雖原審同案被告陳旭東否認每次交易均有分得500元（104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第191頁正反面），惟依103年6月21日原審同案被告陳旭東持用0000000000門號之監聽譯文，103年6月21日晚上7時許被告以電話聯絡證人李世忠即將至其住處前巷口進行交易後，當晚7時3分37秒許原審同案被告陳旭東傳送簡訊給證人李世忠，內容：「他一下子會去找你，我幫你確認，你得告訴我結果Ｏ」（同前他字卷第21頁反面、第22頁正面），被告與證人李世忠交易完畢後，證人李世忠於當晚9時30分13秒許以簡訊回覆原審同案被告陳旭東，內容：「你朋友剛才快8點有來，沒問題一樣沒變。謝謝啦」（同前他字卷第22頁正面），可知原審同案被告陳旭東對於被告與證人李世忠交易甲基安非他命之價錢非常關心，由於被告交付給證人李世忠之甲基安非他命是被告自行出資購得，販賣價錢多少，原審同案被告陳旭東若不能從中抽取部分報酬，均不會有影響，是由原審同案陳旭東要求證人李世忠一定要回覆販賣的結果即價錢、數量為何，顯然原審同案被告陳旭東可由各次交易分得部分販賣所得之報酬，又被告因原審同案被告陳旭東無償提供場地給其施作木工，被告為還人情，應原審同案被告陳旭東之要求販賣甲基安非他命給證人李世忠，且在不虧本錢，將其中較大的利潤500元分給原審同案被告陳旭東，合乎人情事理，尚非不可採。因此，每次販賣交易所得1500元，被告與原審同案被告陳旭東各分得1000元、500元，自應就被告於各次交易實際販賣所分得之款項1000元諭知沒收。原審對共犯共同犯罪所得財物未按共犯個人各分得金額諭知沒收，認被告與原審同案被告陳旭東各次共同販賣甲基安非他命所得1500元，均應連帶沒收，為連帶沒收、抵償之論載及諭知，於法即有違誤。
㈡⑴被告上訴意旨以：
⒈原審同案被告陳旭東於警詢、偵查均未自白犯罪，不符
毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定要件，原審以其狀況可憫而適用刑法第59條規定酌減至應執行有期徒刑5年8月，實不成比例原則。而被告於警詢、偵查、原審均自白犯罪，且被告因原審同案被告陳旭東無償提供場地給其施作木工，其囿於人情，致一時失慮，應原審同案被告陳旭東之要求，先後二次各以1500元之價錢販賣甲基安非他命1小包（約0.8公克）予證人李世忠，每次價差500元均由原審同案被告陳旭東取得，被告僅取回本錢1000元，及微量之甲基安非他命供施用，且被告並非無所事事之徒，亦是每日辛苦工作，養家糊口，原審卻未依刑法第59條規定酌減，不符合罪刑相當及比例原則。
⒉原審同案被告 周國濱 6次犯罪，定應執行有期徒刑5年，
原審同案被告陳旭東10次犯罪，定應執行有期徒刑5年8月，分別占其等刑度總合之22％、15％，被告2次犯罪定應執行有期徒刑3年10月，占各罪刑度總合之51％，顯有失當。主張原審判決違誤不當，請求撤銷原審判決，依刑法第59條規定酌減改判較輕之刑等語。
⑵惟查，
⒈被告已有施用第二級毒品之前案紀錄，有本院被告前案
紀錄表附卷可佐，當知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利即恣意販賣第二級毒品，擴散毒害，置他人身心健康於不顧，開放行動電話供他人隨時聯繫洽問毒品，議妥交易條件隨即相約交易，毫無生澀、猶豫之反應，無從認為其有何係遭人利用、誤解法令或誤認事實之情形，且被告購入毒品復而出售，助長毒品流通，危害不可謂微，況其已自白減輕，洵無再科處最低本刑猶嫌過重之情形，均業如前述，是衡其犯罪情節，尚無情堪憫恕可言，自難再依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定意旨參照）。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。原審對被告所犯如原審判決附表二所示販賣第二級毒品罪，對同案被告周國濱所犯如原審判決附表一所示販賣第二級毒品罪，及對同案被告陳旭東所犯如原審判決附表一、二、四所示販賣第二級毒品罪，各所量處之刑，均已詳為說明審酌被告、同案被告周國濱、陳旭東之素行、販毒次數、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，各所定之應執行刑亦均在刑法第51條第5款所規定之於各刑中之最長刑以上，各刑合併之刑期以下，原審裁量權之行使並無顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，而同案被告周國濱、陳旭東所定之應執行刑，雖分別占其等刑度總合之22％、15％，被告所定之應執行刑占其刑度總合之51％；然原審關於被告所犯之二次販賣第二級毒品罪均量處有期徒刑3年9月，量刑時均是從依刑法第47條第1項累犯規定酌予加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後所得處之最低刑度酌加2月，所定之應執行刑3年10月，亦是於各刑中之最長期3年9月以上，各刑合併之刑期7年6月以下，且是最長期3年9月酌加1月，已是從輕，並無被告及其辯護人所指定執行刑過重之情形。
㈢由上何知，被告上訴所指之理由，皆不足採。惟原審判決關
於被告鄭文進部分既有上述違誤之處，自應由本院將原審判決關於被告鄭文進部分均予撤銷改判。
二㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品足以戕害人之身
體健康，其仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣毒品，助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工、犯罪所生危害，暨其等素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示如附表編號1、編號2「本判決罪名及宣告刑」欄所處之主刑及從刑，併予定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡沒收部分
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定採義務沒收主義，
故供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。而上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。另於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問。查，①被告與原審同案被告陳旭東犯如事實欄一、㈠、㈡之販
賣第二級毒品罪，二次販賣所得各1500元、1500元，被告與原審同案被告陳旭東於每一次交易，各分得1000元及500元，雖未扣案，對被告每一次交易之實際犯罪所得1000元，仍應於被告各該犯行即附表編號1、編號2「本判決罪名及宣告刑」欄之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
②已扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚）
乃原審同案被告陳旭東所有，供其聯繫毒品交易而與被告共同為事實欄一、㈠、㈡之犯行所用之物，業據原審同案被告陳旭東供明在卷（104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁正反面），爰依上開規定在被告相關連所犯之各次犯行即如附表編號1、編號2「本判決罪名及宣告刑」欄之主刑項下宣告沒收。
⒉另被告所申辦持用之門號00000000000星牌行動電話1支
（含SIM卡1枚），雖係被告與原審同案被告陳旭東共同為事實欄一、㈠之犯行而持用以聯繫毒品交易，此有監聽譯文可稽（同前他字第21頁反面、第22頁正面），惟已經被告丟棄滅失，業據被告供明在卷（104年6月11日原審審判筆錄，原審卷第191頁正面），爰不予宣告沒收。
⒊其餘扣案物品，原審同案被告陳旭東供稱甲基安非他命毒
品1包是其自己吸食用的，分裝袋1包是之前吃掉剩下的，是其所有；吸食器1組，是其所有，是用來吸食甲基安非他命用的；吸管4條，是其所有，把甲基安非他命裝到玻璃球，拿來吸食毒品用的（104年5月11日原審準備程序筆錄，原審卷第95頁反面），與本案犯罪不具關連性，爰均不於本案諭知沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國104年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：罪名及宣告刑┌──┬─────┬──────────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│本判決罪名及宣告刑│備註│├──┼─────┼──────────────────┼───────────┤│1│事實欄一、│鄭文進共同販賣第二級毒品，累犯，處有│適用毒品危害防制條例第│││㈠│期徒刑參年玖月，扣案之搭配門號098171│17條第2項規定減輕其刑││││7548之三星牌行動電話壹支（含SIM卡壹│。││││張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。││├──┼─────┼──────────────────┼───────────┤│2│事實欄一、│鄭文進共同販賣第二級毒品，累犯，處有│適用毒品危害防制條例第│││㈡│期徒刑參年玖月，扣案之搭配門號098171│17條第2項規定減輕其刑││││7548之三星牌行動電話壹支（含SIM卡壹│。││││張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得│││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。││└──┴─────┴──────────────────┴───────────┘