裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第555號刑事判決
裁判日期：民國111年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第555號上訴人即被告 洪郁凱 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第562號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7052、8751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事案件當事人或訴訟關係人不能或不宜到場，且其所在與承審法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問或陳述，經應受訊問之被告同意，且徵詢其他當事人及訴訟關係人之意見，法院認為無礙於被告能與辯護人在不受干預下充分自由溝通等防禦權之有效行使者，得依當事人或訴訟關係人之請求或依職權以該設備進行程序之一部或全部，不受刑事訴訟法有關規定之限制，傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例第4項第1項定有明文。查：本案於民國111年8月1日審理期日時，正值嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）流行期間，依據司法院、行政院111年5月24日院台廳刑一字第1110015896號、院臺法字第1110176096號令，為上開傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例施行期間；而被告洪郁凱當時在法務部○○○○○○○○執行，本院為免被告於提解過程中遭遇無法控制之感染，及降低監所引發群聚感染之風險，認有上開規定當事人不宜到場之情況，而被告所在地有適當影音傳輸科技設備可直接訊問、陳述，經被告、辯護人及檢察官同意後（見本院卷第83頁），本院依上開規定，在無礙於被告防禦權之有效行使情況下以影音傳送之科技設備進行本件審理程序，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：購毒者 簡堃龍 上門交付新臺幣（下同）3千元給被告洪郁凱，說要購買毒品，被告原想拒絕，但仍基於情誼而答應，讓簡堃龍得以解除毒癮痛苦。被告交付毒品後，認為做了不對的行為，而想去警局自首，正準備前往自首時，才一開門，就遇警方人員入內執行搜索，此時，被告即主動承認販賣犯行，並交出所有的毒品。被告應有自首減刑規定之適用。又被告已供出上游「虎仔」，只是警方未能查獲。原審判處被告有期徒刑7年10月，量刑猶嫌過重，希望能從輕量處，讓被告可早日回歸社會重新做人。因而提起上訴，請求將原判決撤銷云云。
四、無自首規定適用：
（一）刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。
（二）被告雖主張其係自首，惟查：
1、本案參與查緝之員警即高雄市政府警察局小港分局偵查隊小隊長 林家民 於本院審理時證稱：本案是有人檢舉，我們呈報給檢察官後，向法院申請搜索票，在被告住處外埋伏，見到簡堃龍前去向被告購買毒品，並有拍照蒐證，然後分兩組人查緝，一組人查緝被告而搜索被告住處，一組人查緝簡堃龍。查緝被告時，問被告毒品放在哪裡，被告即坦承放在機車行李廂裡等語（見本院111年8月1日審判筆錄，本院卷第146-147頁）。
2、而本案臺灣高雄地方法院所簽發對被告住處實施搜索之搜索票記載有效期間為110年3月17日8時起至同年月18日24時止，應扣押物記載為「與本案相關販賣之第一、二、三級毒品……」等語，有該搜索票附卷可稽（見偵一卷第7頁）；又依卷內所附本案警方蒐證照片，顯示被告與簡堃龍在被告住處前交易，該蒐證拍攝時間記載為110年3月17日14時57分至同日14時59分，此有蒐證照片4張附卷可憑（見偵一卷第85-89頁）；而依本案搜索扣押筆錄記載對被告住處執行時間為110年3月17日15時0分起至同日15時15分止，亦有該搜索扣押筆錄附卷可證（見偵一卷第35頁）。依此等資料可知林家民上開所證述查獲經過，確與事實相符，而可以採信。
3、據上可知，本案被告販賣毒品給簡堃龍犯行，於警方對被告實施搜索、被告坦承犯行前，警方已因蒐證而有確切之根據而獲知，即於被告自白前已為警方發覺，而非自首。被告此部分之主張，尚不足採。
五、無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。又所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院111年度台上字第1
884、2162號判決意旨參照）。
（二）原審已說明被告無從依上開規定減輕其刑之理由。而本院再函詢偵查機關是否因被告供出毒品來源因而查獲？高雄市政府警察局小港分局以111年7月8日高市警港分偵字第11171924100號函覆本院稱：「被告所供述之毒品上源綽號『好啊』（警詢筆錄記載為『虎仔』）之男子，因無法得知真實姓名及聯絡方式，復經本分局佐警多次前往所述之住處埋伏，未發現綽號『好啊』之男子行跡，故無查緝到案。」等語，有該函附卷可稽（見本院卷第133頁）。而林家民於本院審理時亦證稱：雖然被告有帶警方去其上手租屋處查緝，但並沒有查獲可資證明的事證，故並未因而查獲等語（見本院111年8月1日審判筆錄，本院卷第147-148頁）。故被告雖然有供述其毒品來源，但並未因此「破獲」而擴大查緝績效，參諸上開意旨，尚不能適用上開減免其刑之規定。
六、末按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審判決量刑已審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，原審審酌後而量處被告有期徒刑7年10月，量刑尚屬允當。被告希望輕判而指摘原審判決量刑不當，並無理由。
七、綜上所述，本院認原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦尚稱妥適，被告以上開情詞提起上訴，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國111年8月17日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月17日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第562號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪郁凱指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7052、8751號），本院判決如下：
主文洪郁凱販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案海洛因拾柒包（均含包裝袋；合計驗餘淨重玖點參捌公克）沒收銷燬之。扣案葡萄糖壹包、販賣毒品所得新臺幣參仟元，均沒收。
事實
一、洪郁凱明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先向真實姓名不詳綽號「虎仔」之男子販入第一級毒品海洛因，以供分裝販賣牟利，並於民國110年3月17日下午2時30許，在其址設高雄市○○區○○路0段000巷0弄00號住處，以新臺幣（下同）3000元為對價，交付重量不詳之海洛因1包予簡堃龍，簡堃龍亦當場交付3000元予洪郁凱。 嗣經警 於110年3月17日下午3時34分許，在高雄市○○區○○路0段000巷0弄00號旁，查獲簡堃龍持有前揭向洪郁凱購得之海洛因1包；並經警前往洪郁凱上址住處執行搜索，當場扣得販賣剩餘之第一級毒品海洛因17包（合計驗餘淨重9.38公克）、供摻入毒品稀釋以利販賣之葡萄糖1包、本案販毒所得現金3000元等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告洪郁凱及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第36頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告洪郁凱於偵查及本院審理中均坦承
不諱（見偵一卷第191至193頁；院卷第156頁），復經證人即購毒者簡堃龍於警詢及偵查中證述綦詳（見偵一卷第23至33、223至225頁），復有高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人簡堃龍前往被告住處購毒之蒐證照片等在卷可稽（見偵一卷第35至49、85至89頁），並有被告本案販賣剩餘之海洛因17包（合計驗餘淨重9.38公克）、供摻入毒品稀釋以利販賣之葡萄糖1包、本案販毒所得現金3000元等物扣案足參，足認被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡按第一級毒品海洛因本無一定之公定價格，且可任意分裝或
增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人簡堃龍間，並無特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，諒其當無甘冒觸犯重罪風險，同以販入毒品海洛因之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是其就前述犯行，主觀上有從中營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。被告持有第一級毒品以供販賣之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕：⒈被告前因施用毒品案件，經本院106年聲字1302號裁定應執行
有期徒刑1年2月確定，於107年4月27日縮短刑期假釋出監，並於107年6月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而依被告前開累犯之情形及本案事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自應依累犯規定加重其刑（除死刑、無期徒刑外）。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核符合前開規定，應依法減輕其刑。
⒊至毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖供出毒品來源為綽號「虎仔」之人，然因員警無法得知該人真實身分，故迄未查獲該人等節，有高雄市政府警察局小港分局110年10月22日高市警港分偵字第11072611100號函在卷可參（見院卷第43頁），故被告尚無從依該規定減輕其刑。
⒋另販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告本案販賣第一級毒品犯行，販賣金額僅為3000元，應認販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬輕微，倘量處最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌此外，本案同有前揭刑之加重及減輕事由，依刑法第70、71
條之規定，先加重（不包括死刑或無期徒刑部分）後遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為
圖一己私利而販賣事實欄所示海洛因予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為應予非難；復參以被告坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好、自述智識程度為高職畢業，家境勉持之經濟狀況（見院卷第15
7頁）；並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪手段、情節、販賣所得利益等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案之現金3000元，為被告本案販毒所得財物，業經其於本
院審理中供承在卷（見院卷第33頁），自應依刑法第38條之
1第1項前段規定，隨同於其本案罪刑項下宣告沒收。㈡扣案海洛因17包（合計驗餘淨重9.38公克），均經檢驗確認
為第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月6日調科壹字第11023005120號鑑定書在卷可稽（見偵一卷247頁），且係供被告本案販賣第一級毒品犯行所剩餘，亦據其於本院審理中供述明確（見院卷第33頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，隨同於其本案罪刑項下宣告沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另送驗耗損部分業因鑑驗而滅失，即毋庸另為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案葡萄糖1包，係供被告摻入毒品稀釋以利本案販賣犯行
所用一節，業據其於本院審理中供承無訛（見院卷第33頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於其本案罪刑項下宣告沒收。
㈣至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用（見院卷第33頁
），復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國111年4月29日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官陳芷萱法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年4月29日
書記官莊昕睿毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。