裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第863號刑事判決
裁判日期：民國102年05月27日
裁判案由：動物傳染病防治條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第863號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳廉鈞（原名陳惠強）
林嘉榮選任辯護人 施嘉鎮 律師上列被告因違反動物傳染病防治條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第13623號），本院判決如下：
主文陳廉鈞犯動物傳染病防治條例第四十一條第一項之非法輸入檢疫物罪，累犯，處有期徒刑壹年。
林嘉榮無罪。
事實
一、陳廉鈞前於㈠民國94年間因違反野生動物保育法案件，經本院以94年度桃簡字第1846號判決，判處有期徒刑8月，緩刑
4年，嗣經提起上訴，而經本院94年度簡上字第443號判決上訴駁回確定，又因緩刑期間另犯他案經判決確定，而經本院以97年度撤緩字第169號裁定撤銷緩刑確定，並經本院以98年度聲減字第39號裁定減為有期徒刑4月確定；㈡於96年間復因違反動物傳染病防制條例等案件，經本院以96年度訴字第1158號判決，分別判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，共3罪，並定應執行刑為有期徒刑2年，嗣經上訴後，先後經臺灣高等法院以97年度上訴字第1451號判決、最高法院以97年度臺上字第4120號判決駁回上訴而確定在案，嗣被告於97年10月15日入監執行，且就上開㈠、㈡2罪接續執行，於98年12月10日假釋出監，嗣於99年6月13日假釋期間期滿，未經撤銷假釋，未經執行之刑，以已執行論。詎陳廉鈞仍不知悔改，明知中國大陸屬行政院農業委員會公告之高病原性家禽流行性感冒國家，禁止擅自輸入鳥類等檢疫物，竟基於違反規定擅自輸入經公告禁止輸入之檢疫物之犯意，未經行政院農業委員會許可，於101年7月3日搭乘長榮航空公司BR-801號班機出境前往中國大陸地區，並於101年
7月7日，在中國大陸廣州流鳥花苑，購得綠繡眼鳥37隻，並由該店家贈送橙頭地鶇鳥1隻後，將上開鳥隻分別藏放於手提行李內，自澳門搭乘長榮航空公司BR-806號班機返台，嗣於同日晚間10時45分許，在桃園國際機場第二航廈入境大廳西側三號門，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局人員查獲，並扣得前開鳥隻共38隻。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。故被告陳廉鈞、林嘉榮同為本案被告，則就被告林嘉榮於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，若為被告陳廉鈞犯行之證據，則就被告陳廉鈞而言，被告林嘉榮之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，且被告林嘉榮於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形，合先敘明。經查：
⒈本件證人林嘉榮於警詢時所為之證述，雖屬傳聞證據，惟該
警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，其於警詢時所為之證述，堪認均係出於自由意志。又檢察官及被告陳廉鈞於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告陳廉鈞而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審證人林嘉榮自稱係被告陳廉鈞告知其要至大陸地區攜帶鳥類回來之人，依其之陳述乃親身經歷、見聞本件上開犯行，是其於警詢中所為證述，對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
⒉又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於被告憲法上基本訴訟權之保障暨訴訟當事人對於證據所具之處分權，如已在審判中經法院傳喚該人到庭具結作證，並經被告之反對詰問，抑或符合本法第159條之5規定之情形，自均得為證據（最高法院100年度台上字第4254號刑事判決意旨參照）。經查，證人林嘉榮於檢察官訊問時所為陳述，雖係以被告身分所為，惟檢察官及被告陳廉鈞於本院準備程序中，就上開證人於檢察官訊問時所為之陳述之證據能力均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告陳廉鈞而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌依證人林嘉榮於檢察官訊問時所為之證述，係其之親身經歷、見聞本件上開犯行之部分，所述對認定犯罪事實之存否均有其必要性，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦認係有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之被告陳廉鈞之護照、台胞證、長榮航空公司101年7月3日BR-801號、7月7日BR-806號航班旅客名單及BR-806號航班機票票根、行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局辦理自澳門走私鳥隻撲殺銷毀紀錄、海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、現場查獲照片5張、行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局101年7月17日防檢竹動字第0000000000號函、國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、行政院農業委員會101年10月4日農防字第0000000000號函等，檢察官、被告陳廉鈞均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開物證、書證並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件違反動物傳染病防治條例第33條之規定非法輸入檢疫物罪犯行具有關聯性，「書證部分」復無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信與不得作為證據之情形，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
二、實體事項：
㈠訊據被告陳廉鈞就前揭犯罪事實迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨本院審理中均坦承不諱（見101年度偵字第13
623號卷第4頁、第5頁、第54頁、第55頁；本院101年度審訴字第1652號卷第30頁；本院101年度訴字第863號卷第31頁背面、第59頁背面），其中被告陳廉鈞供稱，其該次前往大陸地區本即係要購買鳥隻攜帶回臺等情，核與證人即同案被告林嘉榮於警詢時證稱：被告陳廉鈞於前往大陸地區前，業已告知伊，其要前往大陸，買鳥回來等語相符；於檢察官訊問時證稱：被告陳廉鈞告知伊，要去大陸地區，可能會攜帶鳥隻回來等語相符（見101年度偵字第13623號卷第6頁背面、第52頁），復有被告陳廉鈞之護照、台胞證、長榮航空公司101年7月3日BR-801號、7月7日BR-806號航班旅客名單及BR-806號航班機票票根、行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局辦理自澳門走私鳥隻撲殺銷毀紀錄、海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、現場查獲照片5張、行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局101年7月17日防檢竹動字第0000000000號函、國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、行政院農業委員會101年10月4日農防字第0000000000號函等影本在卷可稽（見101年度偵字第13623號卷第22頁至第34頁、第78頁及第79頁；本院101年度審訴字第1652號卷第35頁至第38頁），堪認被告陳廉鈞前揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信，是本件事證明確，被告陳廉鈞前揭犯行，堪以認定。
㈡論罪科刑部分：⒈被告陳廉鈞違反動物傳染病防治條例第33條規定，擅自輸入
禁止輸入之檢疫物，核其所為，係犯動物傳染病防治條例第41條第1項之擅自輸入禁止輸入之檢疫物罪。又被告陳廉鈞前有如事實欄所示之前案科刑與執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告陳廉鈞前已因違反野生動物保育法案件，經本院以94年度桃簡字第1846號判決，判處有期徒刑8月，緩刑4年，嗣於前開案件之緩刑期間即96年間即因違反動物傳染病防制條例等案件，經本院以96年度訴字第1158號判決，分別判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，共3罪，並定應執行刑為有期徒刑2年，嗣因前開案件入監執行，而於98年12月10日假釋出監，嗣於99年6月13日假釋期間期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告陳廉鈞旋即再犯本件擅自輸入禁止輸入之檢疫物鳥類活體共38隻之犯行，足徵其毫無悔意，且其前開舉止，已對主管機關管控、防範人畜共通傳染病造成潛在危害，甚者，被告陳廉鈞所擅自輸入之綠繡眼鳥37隻，經檢測結果係判定為高病原性家禽流行性感冒（H5N1）陽性反應，此有行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局101年7月17日防檢竹動字第0000000000號函（見101年度偵字第13623號卷第78頁）在卷可參，幸其甫輸入上開檢疫物即遭查獲，尚未流入市面，致未造生重大危害，兼衡被告陳廉鈞犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
⒉又扣案之綠繡眼鳥37隻及橙頭地鶇鳥1隻，業經行政院農業
委員動植物防疫檢疫局新竹分局於101年7月7日，會同行政院海巡署雲林機動查緝隊、臺中市政府刑事警察大隊科技犯罪偵查專責組及衛生署疾病管制局第2分局銷燬，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局新竹分局辦理自澳門走私鳥隻撲殺銷毀紀錄在卷可憑（見101年度偵字第13623號卷第22頁），爰不另宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林嘉榮明知中國大陸屬行政院農業委員會公告之高病原性家禽流行性感冒國家，禁止擅自輸入鳥類等檢疫物，竟與陳廉鈞基於違反規定擅自輸入經公告禁止輸入之檢疫物之犯意聯絡，由陳廉鈞於前揭事實欄一所示之行為時與被告林嘉榮約定，待其返臺後，由被告林嘉榮前往機場接機，並由陳廉鈞給予被告林嘉榮綠繡眼鳥1隻作為對價，因認被告林嘉榮涉有共同犯動物傳染病防治條例第41條第
1項之非法輸入檢疫物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告林嘉榮涉犯前開罪嫌，無非係以被告林嘉榮於警詢、檢察官訊問時之供述、同案被告陳廉鈞之護照、台胞證、長榮航空公司101年7月3日BR-801號、7月7日BR-806號航班旅客名單、行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局辦理自澳門走私鳥隻撲殺銷毀紀錄、海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、現場查獲照片5張、行政院農業委員會動植物防疫局新竹分局101年7月17日防檢竹動字第0000000000號函、行政院農業委員會101年10月4日農防字第0000000000號函暨同案被告陳廉鈞所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等，為其論據。
四、訊據被告林嘉榮坦承有前揭犯行，並供稱：伊有答應陳廉鈞待其至大陸返臺時，伊會開車去機場接陳廉鈞，而陳廉鈞去大陸地區前，確有向伊表示若其有帶綠繡眼鳥回來，會給予伊1隻，然伊答應去機場接陳廉鈞與其有無給予伊綠繡眼鳥
1隻一點關聯性都沒有，是因為伊與陳廉鈞係朋友關係之緣故，至於伊於警詢時，供稱陳廉鈞會給予1隻綠繡眼鳥作為對價，係因警察詢問伊至機場載陳廉鈞有何對價，伊想一想陳廉鈞曾告之伊會給予1隻綠繡眼鳥，才如此回答，然有無綠繡眼鳥，伊均會去機場載陳廉鈞，若伊前揭行為係構成犯罪，請予從輕量刑等語。
五、經查：
㈠證人即同案被告陳廉鈞於本院審理中證稱：伊與被告林嘉榮認識業已10多年了，渠2人係在鳥場認識，平常即會一同玩鳥，而101年7月3日伊要前往大陸地區買鳥之前幾天，伊有告知被告林嘉榮，伊要前往大陸地區，詢問被告林嘉榮係否願意待伊於101年7月7日返臺時，開車前往機場載伊，因被告林嘉榮與伊已經係10多年之朋友，且被告林嘉榮於平常伊有事情時，也會幫忙載伊，故被告林嘉榮就答應101年
7月7日要去機場載伊，而伊也有告知被告林嘉榮，若伊去大陸有買到綠繡眼鳥回來，會送其1隻，但斯時伊也不確定係否會在大陸買到綠繡眼鳥，而伊去大陸買綠繡眼鳥目的係為了參加比賽，而相關之機票費用、買鳥之款項均係伊自己的錢，且伊買到之綠繡眼鳥除了答應1隻要送給被告林嘉榮外，其他皆係伊要用於比賽之用，與被告林嘉榮一點關係皆沒有等語（見本院101年訴字第863號卷第53頁至第56頁），是依證人陳廉鈞上開證稱，被告林嘉榮答應前往機場載伊，係因為渠2人之朋友情誼，與其是否給被告林嘉榮綠繡眼鳥1隻全然無涉等情，核與被告林嘉榮前開供稱係因與陳廉鈞係朋友關係，才允諾前往機場載陳廉鈞一節係屬吻合；再參以被告林嘉榮前於檢察官訊問及本院準備程序中，均供稱：伊答應於陳廉鈞於其回臺時，會前往機場載陳廉鈞，而斯時陳廉鈞雖有提及其係要去大陸買鳥，且表示會送伊1隻鳥，然斯時陳廉鈞亦僅係表示可能會買鳥回來而已，並未表示一定會帶鳥回來等語（見101年度偵字第13623號卷第52頁；本院101年訴字第863號卷第32頁），亦核與前揭證人陳廉鈞證稱，其請被告林嘉榮於101年7月7日至機場載伊時，有告知被告林嘉榮如有買到綠繡眼鳥會送其1隻，然當時其也不確定一定會買到綠繡眼鳥等節相符，則被告林嘉榮答應於101年7月7日時前往機場載陳廉鈞之時，陳廉鈞曾告知「若有買到鳥」再送被告林嘉榮1隻一節，堪以認定。是被告林嘉榮允諾前往機場載陳廉鈞之時，被告 林嘉榮斯 時並不確定陳廉鈞嗣後確實會自大陸帶鳥回來，而於此情之下，其亦允諾待陳廉鈞自大陸返臺，其會前往機場載陳廉鈞，益徵被告林嘉榮允諾至機場載陳廉鈞，與陳廉鈞表示要送1隻綠繡眼鳥予其係無關聯，是被告林嘉榮供稱，其允諾101年
7月7日前往機場載陳廉鈞係 基於渠 等朋友間之情誼，而與有無綠繡眼鳥1隻並無關係一節，應非子虛。是被告林嘉榮雖知悉陳廉鈞係前往大陸買鳥，然僅係基於朋友情誼關係而允諾待其返台後前往機場接機，自難依此遽認被告林嘉榮與陳廉鈞就事實欄一所示之犯行間係有主觀上之犯意聯絡。
㈡再證人陳廉鈞於警詢、檢察官訊問及本院審理中均證稱：伊自大陸地區帶回之綠繡眼鳥37隻及橙頭地鶇鳥1隻，均係伊買的，伊購買前揭鳥隻之目的係用於比賽之用；另於本院審理中更證稱：前往大陸之機票費用均係伊自己支付的，與被告林嘉榮無關，林嘉榮僅有基於朋友關係答應待伊返台，去機場載伊等語，核與被告林嘉榮迭於警詢、檢察官訊問及本院審理中供稱：就陳廉鈞前往大陸購買鳥隻一事，伊僅有允諾待其返臺去機場載伊一節吻合；再觀之卷附陳廉鈞供稱其所持用之門號0000000000號行動電話於101年6月27日至10
1年7月3日期間通話之通訊監察譯文（見本院101年訴字第863號卷第40頁至第41頁），陳廉鈞持用前開行動電話與被告林嘉榮供稱其所持用之門號0000000000號行動電話於前開期間之通話內容，僅有陳廉鈞於101年7月7日晚間9時54分許持用前揭行動電話，撥打予被告林嘉榮所持用之前開行動電話，於通話內容中要被告林嘉榮前往機場載其，此外，渠2人於該期間之通話內容，均未彰顯被告林嘉榮與陳廉鈞於事實欄一所示之犯行係有所關聯，是被告林嘉榮供稱，其就陳廉鈞於101年7月3日前往大陸地區買鳥一事，其僅有允諾於101年7月7日陳廉鈞返臺時，前往機場載陳廉鈞一節，並非全然不足為據，既陳廉鈞係自行前往大陸地區買鳥，且一切相關之費用均係由陳廉鈞所支出，復其購得之鳥隻除先前表示要贈送被告林嘉榮1隻外，均係供其於比賽之用，且參以被告林嘉榮雖有開車前往機場載陳廉鈞，然該行為係於陳廉鈞自行前往大陸地區買鳥，且將該鳥隻攜帶返臺之後始為之，足徵被告林嘉榮就陳廉鈞於事實欄一所示之犯行，均無任何參與之行為，自不得僅憑被告林嘉榮於陳廉鈞完成事實欄一所示之行為後，開車前往機場載陳廉鈞一節，遽認被告林嘉榮就陳廉鈞於事實欄一所示之行為係有行為之分擔。
㈢綜上所述，檢察官所舉證據與所指出之證明方法，均尚不足以使本院確信被告確有前揭犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應依法諭知其為無罪判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，動物傳染病防治條例第33條、第41條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗到庭執行職務。
中華民國102年5月27日
刑事第十五庭審判長法官林蕙芳
法官何宇宸法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國102年5月27日附錄本案論罪科刑依據之法條：
動物傳染病防治條例第33條為維護動物及人體健康之需要，中央主管機關得訂定檢疫物之檢疫條件及公告外國動物傳染病之疫區與非疫區，以禁止或管理檢疫物之輸出入。
動物傳染病防治條例第41條違反第33條規定，擅自輸入禁止輸入之檢疫物者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項禁止輸入之檢疫物，沒入之。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第1項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以第
1項之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力為防止行為者，對該法人或自然人，不予處罰。