裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年訴字第427號刑事判決
裁判日期：民國111年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第427號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告彭韶鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第1007號），本院判決如下：
主文彭韶鈞施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命肆包均沒收銷燬。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、彭韶鈞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年6月17日凌晨2時許，在苗栗縣○○市○○路000號檳莉檳榔攤內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月17日下午4時45分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於同年月17日上午10時33分許在上址檳榔攤執行搜索，當場扣得施用剩餘之如附表所示甲基安非他命4包，並於上開採尿時間經採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告彭韶鈞表示同意作為證據（見本院卷第32、82至83頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見臺灣苗栗地方檢察署111年度毒偵字第1007號卷，下稱偵卷，第221頁；本院卷第63頁），係上開機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上開說明，自有證據能力。
三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、施用第二級毒品部分訊據被告對上開施用第二級毒品之犯罪事實於警詢、偵訊及審理中坦承不諱（見偵卷第65至67、199至201頁；本院卷第
31、33、86頁），且其為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命濃度79,577ng/mL、安非他命濃度15,624ng/mL）乙節，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心111年7月1日尿液檢驗報告（原始編號：111C108號）、苗栗縣警察局頭份分局涉毒案件（尿液）管制登記簿、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表在卷可稽（見偵卷第165、221至223頁），並有第二級毒品甲基安非他命4包扣案可佐（詳下述）。足徵被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
二、施用第一級毒品部分訊據被告固坦承有於111年6月17日下午4時45分許為警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何於上開採尿時間起回溯96小時內之某時許施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：未施用海洛因，應係與 利志光 於111年6月14、15日，在檳莉檳榔攤密閉倉庫內各自施用甲基安非他命、海洛因時吸到海洛因之二手煙云云（見本院卷第31至33、86至87頁）。經查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款定有明文。又「依據Clarke'sIsolationand
IdentificationofDrugs第3版記載，使用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡。……可待因則未檢出，有可能為施用海洛因後，至採尿時已有一段時間，體內之少量可待因本身已代謝至無法偵測之程度」，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）96年1月29日管檢字第0960000836號函在卷可稽（見本院卷第37至38頁）。復「毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天」，有食藥署92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可稽（見本院卷第35至36頁）。
㈡被告於111年6月17日下午4時45分許為警採尿送驗，經中山醫
學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步檢驗結果呈鴉片類陽性反應後（安非他命類部分不予贅述），再以氣相層析質譜法（GC/MS）確認檢驗結果呈嗎啡濃度311ng/mL（最低可定量濃度40ng/mL）之反應乙節，有上開尿液檢驗報告、涉毒案件（尿液）管制登記簿、尿液鑑驗代碼對照表在卷可稽（見偵卷第165、221至223頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採尿程序無意見、近期未服用藥物乙節，業據其陳稱在卷（見偵卷第67、201頁；本院卷第32頁）。是被告送驗尿液中所含嗎啡濃度數值，已逾閾值即濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈嗎啡陽性反應無訛。揆諸上開說明，被告確有於111年6月17日下午4時45分為警採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。至公訴意旨認被告施用第一級毒品海洛因之時間係上開採尿時起回溯26小時內之某時許云云（見本院卷第7頁），尚有誤會，併此敘明。
㈢被告固以前詞置辯，惟「依常理判斷，若與吸食海洛因者同
處一室，其吸入二手菸之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手菸者之尿液可檢出嗎啡，……但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食者」，有食藥署97年8月6日管檢字第0970007600號函在卷可稽（見本院卷第43至44頁）。是被告縱與施用海洛因者曾共處密閉狹小空間，若非其故意長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致於尿液中檢驗出海洛因代謝物反應，而被告送驗尿液中所含嗎啡濃度數值，已逾閾值即濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，業如前述，自難認係因吸入他人施用海洛因產生之二手煙所致。況證人利志光於警詢中證稱其係於111年6月17日凌晨4、5時許，在苗栗縣○○鄉○○路000巷0弄0號住處內施用海洛因（見偵卷第97頁），與被告辯稱因與利志光於111年6月14、15日，在檳莉檳榔攤倉庫內各自施用甲基安非他命、海洛因而吸到二手煙之時、地均不符。故被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
三、被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於108年7月25日釋放，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第88號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一、二級毒品而持有之行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。查被告本案施用第二級毒品犯行之查獲經過，係員警於111年6月17日上午10時33分許，在苗栗縣○○市○○路000號檳莉檳榔攤，徵得經營者即承租人 張馨云 同意執行搜索後，見被告正在房內睡覺，經盤查其因另涉違反毒品危害防制條例案件經通緝，並在棉被下發現如附表所示晶體4包，被告遂坦承為其持有及本案施用第二級毒品犯行乙節，業據被告於警詢、偵訊中供稱，及證人張馨云於警詢中證述明確（見偵卷第59、65至67、103至111、199至201頁），並有自願受搜索同意書、苗栗縣警察局頭份分局刑事案件報告書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷可稽（見偵卷第23至27、133、171頁）。再衡以棉被下方非放置晶體之適當處所，是員警依查緝毒品相關經驗，判斷如附表所示晶體4包係毒品，要與經驗法則無悖。又如附表所示晶體4包，經鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命乙節，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110600371號鑑驗書、苗栗縣警察局頭份分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、照片在卷可稽（見偵卷第159至161頁；本院卷第63頁），且為被告本案施用第二級毒品犯行所剩餘，業據其供承在卷（見本院卷第31頁）。準此，堪認員警發現如附表所示晶體4包後，已發覺被告持有第二級毒品犯行。徵諸施用、持有毒品，乃具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，是被告持有第二級毒品之部分犯罪先被有偵查權之員警發覺後，方就其餘未被發覺之施用第二級毒品部分供認犯行，揆諸上開判決意旨，要與自首之要件不符，該次犯行自無刑法第62條之適用，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒後，再為施用第一、二級毒品犯行，未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡其於觀察、勒戒後已有施用毒品經判刑之前案紀錄，有上開前案紀錄表在卷可稽，足見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，與犯罪之動機、目的、手段、情節，及僅坦承施用第二級毒品犯行之態度，暨自述國中畢業之智識程度、職水電、月收入約新臺幣4萬多元之生活狀況等一切情狀（見本院卷第88頁），分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收㈠扣案如附表所示晶體4包，經鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基
安非他命，且為被告本案施用第二級毒品犯行所剩餘乙節，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至盛裝上開扣案毒品之包裝袋4只，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收銷燬。另鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。
㈡未扣案供犯施用第二級毒品罪所用之玻璃球，業經丟棄，此
據被告陳稱在卷（見本院卷第31頁），衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。
中華民國111年10月26日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官巫穎中華民國111年10月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
扣案物數量重量第二級毒品甲基安非他命4包（含包裝袋）總毛重1.81公克