裁判字號： 臺灣 臺中地方法院108年訴字第1171號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1171號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告雷良坤選任辯護人張淑琪律師（法律扶助）被告 李健 炫選任辯護人 林立婷 律師（法律扶助）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23388號、第24813號），本院判決如下：
主文雷良坤犯如附表一、二、三「所犯罪名及處罰」欄所示之罪，均累犯，各處如該欄所示之刑。徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
李健炫 犯如附表二「所犯罪名及處罰」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。徒刑部分應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於緩刑期內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、雷良坤、李健炫均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟先後為下列犯行：
㈠雷良坤基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表一
所示之時間、地點，以附表所示之方式、價格，分別販賣甲基安非他命與藍 玉青 、 林志鵬 。
㈡雷良坤與李健炫基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，
先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式、價格，分別販賣甲基安非他命與 張義雄 、 郭聰敏 。
㈢雷良坤基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之
時間、地點，以附表三所示之方式，分別無償轉讓僅供1次施用量之甲基安非他命與郭聰敏、 蔡建源 （無證據證明各次轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）。
二、嗣為警於民國107年8月14日下午6時20分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○街○○號拘獲雷良坤及李健炫，並於同時持本院核發之搜索票，在上址搜索後，扣得雷良坤用以犯附表一編號2所示犯行之三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、雷良坤記載販賣甲基安非他命收支之筆記本（帳冊）2本，及李健炫用以犯附表二所示犯行之三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而知上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分局偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。本判決所引用下列各項被告雷良坤、李健炫以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，經於本院於審判期日予以提示及告以要旨，檢察官、被告2人及其等辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力而得作為證據。
㈡至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等
證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
㈢而「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號判決意旨參照）。審酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，另衡以一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告2人及證人 藍玉青 、林志鵬、張義雄、郭聰敏、蔡建源提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，亦予敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據雷良坤及李健炫於警詢時、偵查中及審
理時均坦承不諱（見警卷第5頁至第6頁反面、第17頁反面、偵字第23388號卷【下稱偵卷】第195頁反面至第196頁反面、第205頁反面至第207頁、本院卷第84頁、第184頁），核與藍玉青、林志鵬、張義雄、郭聰敏、蔡建源於警詢時及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第28頁反面至第29頁、偵卷第150頁至第151頁、警卷第24頁至第25頁、偵卷第134頁反面、警卷第36頁反面至第37頁反面、偵卷第163頁反面至第164頁、警卷第41頁反面至第42頁反面、偵卷第
191頁反面至第192頁、警卷第32頁反面至第33頁、偵卷第
176頁反面），並有林志鵬、藍玉青、蔡建源、郭聰敏指認雷良坤，及張義雄、郭聰敏指認李健炫之犯罪嫌疑人指認表（見警卷第26頁至第27頁反面、第30頁至第31頁反面、第34頁至第35反面、第39頁至第40頁反面、第44頁至第45頁反面、偵卷第184頁至第185頁反面）、本院107年聲搜字第1338號搜索票（見警卷第61頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第62至64頁）、扣案之筆記本（帳冊）內頁影本（見警卷第70頁至第75頁）、現場蒐證及扣案物照片（見警卷第76頁至第78頁）、附表一、附表二編號1次數②、附表三所示李健炫、藍玉青、林志鵬、郭聰敏、蔡建源騎乘機車行經臺中市○○區○○街○○號附近之監視錄影畫面擷取照片及李健炫與張義雄在臺中市○○區○○○街磺溪書院旁見面之照片（見警卷第95頁至第10
0頁、第102頁至第103頁反面、第105頁正、反面、第11
0頁至第111頁）、張義雄持用手機以通訊軟體MESSENGER與李健炫之訊息翻拍照片2張（見警卷第109頁）、車號000-000號之車號查詢機車車籍資料（見本院卷第137頁）附卷可稽，及插用門號0000000000號SIM卡之三星牌手機、插用門號0000000000號SIM卡之三星牌手機各1支、筆記本（帳冊）2本扣案可證。
㈡至於附表二編號1次數②所示犯行，被告2人有無取得犯罪
所得部分，張義雄於警詢時證稱：當日有交易甲基安非他命，李健炫將1小包甲基安非他命交給我，我沒有拿錢給李健炫，事前李健炫叫我去便利商店購買星城遊戲點數，我購買約新臺幣（下同）400元的點數並儲值在李健炫的遊戲帳號內，李健炫說剩下的先欠著等語（見警卷第36頁反面至第37頁）、於偵查中證稱：當日李健炫聯絡我問我要不要買毒品，且可以讓我欠著，李健炫叫我先幫他購買星城遊戲的點數，我買接近400元的點數，後來李健炫拿1包甲基安非他命給我，說是2000元的量，我付了400元的點數，100元算是抵給我的油錢，其餘1500元讓我欠著，後來我覺得李健炫給我的量很少，李健炫就用臉書傳訊息說再給他500元就好等語（見偵卷第163頁反面至第164頁）；李健炫則先於警詢時供稱：該次交易是以1500元賣甲基安非他命1包，是一手交錢一手交貨完成交易，我將1500元交給雷良坤等語（見警卷第15頁）、於偵查中供稱：這次交易是張義雄先幫我買40
0元星城遊戲的點數，扣除油錢後剩餘1500元張義雄先欠著，後來我傳訊息給張義雄說還500元就好，但張義雄沒有把剩下的錢給我等語（見偵卷第195頁反面）、於審理時改稱：此次交易完全沒有拿到錢等語（見本院卷第184頁）；至於雷良坤於警詢時供稱：這次我們沒有拿到張義雄購毒的錢等語（見警卷第5頁至該頁反面）。則依上開實際交易之張義雄證述與李健炫供述相互勾稽，張義雄及李健炫均曾表示已先儲值400元之星城網路遊戲點數至李健炫指定之帳戶內，復依李健炫與張義雄於107年8月2日之MESSENGER通訊內容，李健炫催促張義雄「至少回一下」、「你還500就好」，並傳送郵局提款卡之照片，未提及張義雄沒有依約儲值之事，此有張義雄持用之手機畫面翻拍照片2張可佐（見警卷第109頁），可見李健炫於此次交付甲基安非他命1包與張義雄後，張義雄確實有儲值400元之點數至李健炫指定之星城網路遊戲帳戶內，而為李健炫此次犯行取得之犯罪所得，至於其餘500元部分則尚乏確切之證據可認李健炫或雷良坤有取得該等犯罪所得。
㈢衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒
品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告2人販賣第第二級毒品，確有營利之意圖，亦堪認定。㈣綜上所述，雷良坤及李健炫之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其等之犯行均足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣；又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨參照)；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」；104年12月2日修正公布之藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形（亦即其轉讓之數量達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上或對象為未成年人），則上開藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查雷良坤所為犯罪事實欄一、㈢之犯行，既無證據可資證明該2次雷良坤轉讓禁藥甲基安非他命之數量為淨重10公克以上，且郭聰敏、蔡建源皆為成年人，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，而應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。㈡是核雷良坤犯罪事實欄一、㈠、㈡及李健炫犯罪事實欄一、
㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；雷良坤犯罪事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告2人販賣甲基安非他命，而分別持有甲基安非他命之低
度行為，各被其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。至於雷良坤轉讓禁藥甲基安非他命而持有甲基安非他命之犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之低度行為，亦應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院102年度台上字第291、1428號判決意旨參照）。
㈣被告2人就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。
㈤雷良坤所為7次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥犯行，李健
炫所為5次販賣第二級毒品犯行，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
㈥雷良坤曾因妨害自由及傷害、毀棄損壞案件，經本院以103
年度訴字第215號分別判處有期徒刑5月、6月、6月、3月確定，再經本院以103年度聲字第4085號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，經入監執行後，於104年8月5日縮短刑期假釋出監，然又於假釋期間內之104年間因公共危險案件，經本院以104年度審交簡字第1591號判處有期徒刑6月確定，前開假釋遂遭撤銷，經入監執行殘刑5月又8日，於105年7月25日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第77
5號解釋意旨，衡量被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈦被告2人就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查中及審理時均
坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，雷良坤部分並與前述加重部分依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑）。至於雷良坤所犯犯罪事實欄一、㈢之轉讓禁藥罪部分，雖雷良坤於偵查中及審理時均自白此部分犯行，然既已因法規競合之關係擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併與敘明。
㈧有無刑法第59條酌減其刑適用部分：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，雷良坤為成年人，自身亦有施用毒品，明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，除自行販賣毒品，另推由李健炫作為與購毒者聯繫之管道，前後販賣甲基安非他命與4人共7次，且其所為本案販賣第二級毒品之犯行，先依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分不予加重外），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低可量處有期徒刑3年
7月，已無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認雷良坤所犯販賣第二級毒品之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
⑵至於李健炫部分，審酌同為販賣毒品之人，其原因動機不一
，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。李健炫固因於偵查中及審理中均自白犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，然念及其係聽從雷良坤之指示並由雷良坤提供用以交易之毒品，販賣之對象亦僅2人，較雷良坤所為之惡性為輕，且李健炫前未曾受刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚佳，依其犯罪情節，倘量處法定最低本刑即有期徒刑3年6月，仍有法重情輕之感，故本院認為應依刑法第59條規定，就李健炫販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定再遞予酌減其刑。㈨另就被告2人有無供出毒品來源部分，經本院函詢臺灣臺中
地方檢察署，覆以：本署107年度他字第8957號案件業於10
8年3月28日簽結，並未查獲其他共犯或正犯等語，有該署
108年10月16日中檢達陽107偵23388字第1089109166號函在卷可稽（見訴字卷第115頁），堪認本案並未因被告2人之供述而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第
1項「供出毒品來源」並「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適用。
㈩爰審酌被告2人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因
施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，雷良坤另轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，助長他人施用禁藥即毒品之惡行，所為對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害不輕，並考量被告2人販賣毒品之期間、次數、所得之利益、行為之分工，雷良坤轉讓禁藥之對象及數量、犯後被告2人均坦承全部犯行，深具悔意，及雷良坤自陳為國中畢業之教育程度、經濟狀況為貧寒、家中尚有身心障礙之母親需扶養之生活狀況（見本院卷第186頁至第187頁，及本院卷97頁至第98頁之戶口名簿及身心障礙證明影本），李健炫則為高中肄業之教育程度、家境貧寒、有未成年子女須扶養之生活狀況（見訴字卷第187頁），就雷良坤部分分別量處如附表一、二、三「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並定其應執行之刑，就李健炫部分分別量處如附表二「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
李健炫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣
高等法院被告前案紀錄表可憑，且是受雷良坤之指示出面與購得者聯繫並交易毒品，係屬受雷良坤指揮之地位，惡性較低，其因一時經濟困窘，觸犯刑章，犯後坦承犯行，已有悔悟，李健炫經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以勵自新；並為確保被告能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，以生適度警惕之效。又因本院對被告為刑法74條第2項第5款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
沒收部分：
⑴按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互
利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然，本院民國107年7月17日第5次刑事庭會議依此意旨，業決議本院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院刑事判決108年度台上字第3573號判決意旨參照）。則扣案插用門號0000000000號SIM卡之三星牌手機1支，係雷良坤所有、用以犯附表一編號2所示犯行與林志鵬聯繫之用，扣案之筆記本（帳冊）2本，亦係雷良坤用以記載販賣甲基安非他命收支之用；扣案插用門號0000000000號SIM卡之三星牌手機1支，則係李健炫所有、用以犯附表二所示犯行與張義雄、郭聰敏聯繫之用，業據雷良坤及李健炫供承在卷（見偵字第23388號卷第267頁反面、訴字卷第180頁、偵字第23388號卷第196頁），為其等犯各該犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該所犯罪刑項下宣告沒收。
⑵再關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向
採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院10
4年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、
104年度台上字第2521號判決、107年度台上字第2989號、
108年度台上字第1037號判決意旨參照）。雷良坤單獨販賣甲基安非他命與藍玉青、林志鵬部分，各次犯罪所得分別為
600元、1000元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次販賣之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至於被告2人共同販賣甲基安非他命與張義雄、郭聰敏部分，就未扣案有實際收取現金部分（附表二編號1次數①、編號2次數①至③），被告2人均供稱：沒有分，是一起用等語（見本院卷第184頁），是以就此部分販賣甲基安非他命所得之分配狀況，未臻具體或明確，難以區別各人分受之數，爰依上開最高法院判決意旨，自應由其2人就此部分之犯罪所得平均分擔，各在其所犯附表二編號1次數①、編號2次數①至③之罪刑項下宣告沒收及追徵犯罪所得之諭知。另就附表二編號1次數②部分，僅由李健炫取得價值400元之星城網路遊戲點數，業經本院認定如前，是應在李健炫此次犯行宣告罪刑項下，宣告沒收及追徵。
⑶本案有上開多數宣告沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
⑷就李健炫所騎乘、用以前往與張義雄、郭聰敏交易地點之車
號000-000號普通重型機車，李健炫供稱該車係其以分期付款方式向車行購買，目前車款尚未付清等語（見本院卷第18
4頁），並有車號查詢機車車籍在卷可參（見本院卷第137頁），是已難認屬李健炫所有之物；且機車為0般人之代步之工具，李健炫每次交易之甲基安非他命1包本可隨身攜帶，縱騎車前往交易地點，確可認僅作為其代步之工具，是尚乏積極證據證明為專供犯本案販賣毒品罪之交通工具，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照）。
⑸其餘扣案之甲基安非他命吸食器2組、分別插用門號000000
0000號、0000000000號之三星牌手機各1支、夾鏈袋1包，均無積極證據足資證明係供本案販賣或轉讓甲基安非他命所用之物或有任何具體關連性，爰均不予宣告沒收。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第八庭審判長法官胡宜如
法官黃世誠法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國108年12月26日附表一、雷良坤單獨販賣部分：
┌──┬───┬───────────────┬─────────────────┐│編號│購毒者│販賣之時間、地點、方式、價格│所犯罪名及處罰││││（金額單位：新台幣）││├──┼───┼───────────────┼─────────────────┤│1│藍玉青│藍玉青於107年7月6日下午2時│雷良坤販賣第二級毒品，累犯，處有期││││57分許，騎乘車號000-000號之普│徒刑叁年柒月。扣案之筆記本（帳冊）││││通重型機車，前往臺中市大肚區永│貳本均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣陸││││和街46號雷良坤住處，由雷良坤交│佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不││││付甲基安非他命1包與藍玉青，藍│宜執行沒收時，追徵其價額。││││玉青交付600元與雷良坤而完成交│││││易。││├──┼───┼───────────────┼─────────────────┤│2│林志鵬│林志鵬以通訊軟體LINE與雷良坤所│雷良坤販賣第二級毒品，累犯，處有期││││持、插用門號0000000000號SIM卡│徒刑叁年柒月。扣案之三星牌手機壹支││││之三星牌手機聯繫後，於107年7│（含門號0000000000號SIM卡壹張）、││││月8日下午1時3分許，由林志鵬│筆記本（帳冊）貳本均沒收，未扣案犯││││騎乘車牌號碼000-000號普通重型│罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一││││機車，前往臺中市○○區○○街46│部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││號雷良坤住處，由雷良坤交付甲基│價額。││││安非他命1包與林志鵬，林志鵬交│││││付1000元與雷良坤而完成交易。││└──┴───┴───────────────┴─────────────────┘附表二、雷良坤與李健炫共同販賣部分：
┌─┬───┬───┬──┬────────────────┬───────────────┐│編│交付毒│購毒者│次數│販賣之時間、地點、方式、價格│所犯罪名及處罰││號│品者│││（金額單位：新台幣）││├─┼───┼───┼──┼────────────────┼───────────────┤│1│李健炫│張義雄│①│雷良坤指示李健炫尋覓購毒者，李健│雷良坤共同販賣第二級毒品，累犯││││││炫即持插用門號0000000000號SIM卡│，處有期徒刑叁年捌月。扣案之筆││││││之三星牌手機，透過通訊軟體MESSEN│記本（帳冊）貳本沒收，未扣案犯││││││GER與張義雄聯繫購毒事宜後，於10│罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││││7年7月21日晚間7、8時許，由李│或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││││健炫騎乘車號000-000號普通重型機│，追徵其價額。││││││車，持雷良坤提供之甲基安非他命1├───────────────┤│││││包，前往臺中市○○區○○○街磺溪│李健炫共同販賣第二級毒品，處有││││││書院前，與駕駛車號0000-00號自用│期徒刑壹年拾月。扣案之三星牌手││││││小客車前來之張義雄會合後，由李健│機壹支（含門號0000000000號SIM││││││炫交付該甲基安非他命1包與張義雄│卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新││││││，張義雄交付2000元與李健炫而完成│臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不││││││交易。│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。││││├──┼────────────────┼───────────────┤││││②│雷良坤指示李健炫尋覓購毒者，李健│雷良坤共同販賣第二級毒品，累犯││││││炫即持插用門號0000000000號SIM卡│，處有期徒刑叁年捌月。扣案之筆││││││之三星牌手機，透過通訊軟體MESSEN│記本（帳冊）貳本均沒收。││││││GER與張義雄聯繫購毒事宜後，李健├───────────────┤│││││炫即於107年7月28日下午5時33分│李健炫共同販賣第二級毒品，處有││││││許，持雷良坤提供之甲基安非他命1│期徒刑壹年拾月。扣案之三星牌手││││││包，騎乘車號000-000號普通重型機│機壹支（含門號0000000000號SIM││││││車，前往臺中市○○區○○○街磺溪│卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得價││││││書院前，與駕駛車號0000-00號自用│值新臺幣肆佰元之星城網路遊戲點││││││小客車前來之張義雄會合，並由李健│數沒收，於全部或一部不能沒收或││││││炫交付該甲基安非他命1包與張義雄│不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││，並要向張義雄收取2000元，其中40│││││││0元價金部分張義雄依李健炫之要求│││││││儲值等值點數至其指定之星城網路遊│││││││戲帳號內，餘款部分因張義雄認為毒│││││││品分量太少，李健炫同意僅再支付50│││││││0元即可，然事後張義雄並未依約給│││││││付餘款500元。││├─┼───┼───┼──┼────────────────┼───────────────┤│2│李健炫│郭聰敏│①│雷良坤不欲與郭聰敏直接聯繫，遂由│雷良坤共同販賣第二級毒品，累犯││││││李健炫持插用門號0000000000號SIM│，處有期徒刑叁年柒月。扣案之筆││││││卡之三星牌手機，透過通訊軟體MESS│記本（帳冊）貳本均沒收，未扣案││││││ENGER與郭聰敏聯繫購毒事宜後，由│犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││││李健炫於107年7月22日晚間7時許│部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││││，持雷良坤提供之甲基安非他命1包│時，追徵其價額。││││││，騎乘車號000-000號普通重型機車├───────────────┤│││││，前往臺中市○○區○○路○○巷○號│李健炫共同販賣第二級毒品，處有││││││郭聰敏住處附近，由李健炫交付該甲│期徒刑壹年玖月。扣案之三星牌手││││││基安非他命1包與郭聰敏，郭聰敏交│機壹支（含門號0000000000號SIM││││││付1000元與李健炫而完成交易。│卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新│││││││臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。││││├──┼────────────────┼───────────────┤││││②│雷良坤不欲與郭聰敏直接聯繫，遂由│雷良坤共同販賣第二級毒品，累犯││││││李健炫持插用門號0000000000號SIM│，處有期徒刑叁年柒月。扣案之筆││││││卡之三星牌手機，透過通訊軟體MESS│記本（帳冊）貳本均沒收，未扣案││││││ENGER與郭聰敏聯繫購毒事宜後，由│犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││││李健炫於107年7月24日晚間7時許│部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││││，持雷良坤提供之甲基安非他命1包│時，追徵其價額。││││││，騎乘車號000-000號普通重型機車├───────────────┤│││││，前往臺中市○○區○○路○○巷○號│李健炫共同販賣第二級毒品，處有││││││郭聰敏住處附近，由李健炫交付該甲│期徒刑壹年玖月。扣案之三星牌手││││││基安非他命1包與郭聰敏，郭聰敏交│機壹支（含門號0000000000號SIM││││││付1000元與李健炫而完成交易。│卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新│││││││臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。││││├──┼────────────────┼───────────────┤││││③│雷良坤不欲與郭聰敏直接聯繫，遂由│雷良坤共同販賣第二級毒品，累犯││││││李健炫持插用門號0000000000號SIM│，處有期徒刑叁年柒月。扣案之筆││││││卡之三星牌手機，透過通訊軟體MESS│記本（帳冊）貳本均沒收，未扣案││││││ENGER與郭聰敏聯繫購毒事宜後，由│犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││││李健炫於107年7月26日晚間7時許│部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││││，持雷良坤提供之甲基安非他命1包│時，追徵其價額。││││││，騎乘車號000-000號普通重型機車├───────────────┤│││││，前往臺中市○○區○○路○○巷○號│李健炫共同販賣第二級毒品，處有││││││郭聰敏住處附近，由李健炫交付該甲│期徒刑壹年玖月。扣案之三星牌手││││││基安非他命1包與郭聰敏，郭聰敏交│機壹支（含門號0000000000號SIM││││││付1000元與李健炫而完成交易。│卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新│││││││臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不│││││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││││價額。│└─┴───┴───┴──┴────────────────┴───────────────┘附表三、雷良坤轉讓部分：
┌──┬────┬───────────────┬─────────────────┐│編號│轉讓對象│轉讓之時間、地點、方式│所犯罪名及處罰│├──┼────┼───────────────┼─────────────────┤│1│郭聰敏│於107年7月29日由郭聰敏騎乘車│雷良坤犯藥事法第八十三條第一項之轉││││號7HV-722號普通重型機車，前往│讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。││││臺中市○○區○○街○○號雷良坤住│││││處，由雷良坤無償轉讓甲基安非他│││││命與郭聰敏（約1次施用之量，惟│││││無積極證據可證明已超過淨重10公│││││克）。││├──┼────┼───────────────┼─────────────────┤│2│蔡建源│於107年7月29日下午3時56分許│雷良坤犯藥事法第八十三條第一項之轉││││，由蔡建源騎乘車號000-000號普│讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。││││通重型機車，前往臺中市大肚區永│││││和街46號雷良坤住處，由雷良坤無│││││償轉讓甲基安非他命與蔡建源（約│││││1次施用之量，惟無積極證據可證│││││明已超過淨重10公克）。││└──┴────┴───────────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。