裁判字號：高雄高等行政法院107年簡上字第12號判決
裁判日期：民國107年03月08日
裁判案由：返還公法上不當得利
高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第12號上訴人海軍一四六艦隊
送達處所澎湖馬公郵政90226號信箱代表人 袁念熹 送達處所同上訴訟代理人 馬國峯 送達處所同上
陳湘菱 送達處所高雄左營郵政90220號信箱 鄭登峰 被上訴人 沈龍翰 上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國106年12月6日臺灣橋頭地方法院106年度簡字第33號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣橋頭地方法院行政訴訟庭。
理由
一、本件被上訴人為上訴人所屬○○軍艦之轉服志願士兵（二等兵），因不適服志願士兵申請退伍，經國防部海軍司令部民國105年6月14日國海人管字第1050005203號令（下稱海軍司令部105年6月14日令）核定退伍，並自同年月16日零時生效。嗣後上訴人以被上訴人是因個人因素申請不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限4年，乃請求被上訴人依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱不適服現役辦法）第3條規定，按照被上訴人尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計新臺幣（下同）103,272元，惟經催繳均未給付，上訴人遂向原審提起行政訴訟，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人103,272元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審判決駁回，上訴人不服，提起本件上訴。
二、原審判決駁回上訴人在原審之訴，係以：依調查證據結果，被上訴人是因服役期間遭受資深幹部不當管教，致無法繼續服役，而有不可歸責之事實。至於人事評議會是被上訴人申請退伍流程之一，且被上訴人於兵役期間，與上訴人屬特別權力關係，難以期待被上訴人提出相關陳情或反應，故被上訴人無違反誠信原則之情。是以上訴人雖依據不適服現役辦法第2條第1項、第3條及被上訴人簽署之切結書請求被上訴人賠償，然上訴人所屬軍艦幹部既對被上訴人有不當管理情事，上訴人之請求為無理由等語，資為論據。
三、上訴人上訴主張及聲明：
（一）主張要旨：1、原判決記載上訴人於原審之訴訟代理人為4人，顯然違反行政訴訟法第49條第1項規定。2、原判決認被上訴人申請不適服現役並非基於其個人因素之論斷，有違反經驗法則及論理法則之違法。3、依被上訴人所簽切結書之行政契約，已有應受強制執行之約定，故上訴人無再提起一般給付訴訟之必要，原審卻仍為實體判決，亦有違法。
（二）上訴聲明：1、先位聲明：（1）原判決廢棄。（2）被上訴人應給付上訴人103,272元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。2、備位聲明：（1）原判決廢棄。（2）上訴人第一審之訴駁回。
四、被上訴人答辯及聲明：
（一）答辯要旨：1、現行國軍官兵權益保障委員會或1985專線申訴制度，未能有效運作，上訴人空言有救濟管道存在，與現實情形有所落差。2、依海軍司令部105年6月14日令之行政處分，若被上訴人未依限繳納賠償金額，上訴人係依行政訴訟法第8條規定，向管轄行政法院提起給付訴訟，俟獲判決確定取得執行名義後，方得移送強制執行。故上訴人應受該令之拘束，不得以被上訴人退伍前簽訂之行政契約逕聲請強制執行。況且該行政契約為定型化契約，雙方根本無任何商議空間。
（二）聲明：上訴駁回。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
（一）按「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……
四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。」行政訴訟法第243條第2項第4款定有明文，故個案之訴訟代理人，其代理權有欠缺者，即構成本款所稱「當事人於訴訟未經合法代理」之情形。又「當事人得委任代理人為訴訟行為。但每一當事人委任之訴訟代理人不得逾3人。」為同法第49條第1項所明定，可知，行政訴訟之當事人，固非定須自為訴訟行為，尚得委任訴訟代理人，以當事人名義為訴訟行為，且其法律效果係歸屬於當事人，僅是每一當事人委任的訴訟代理人人數，受有不得逾3人之限制，故而超過3人之委任，即應認不生委任效果。是以行政法院依不生委任效果之訴訟代理人所為訴訟行為而為之判決，該判決即構成上述行政訴訟法第243條第2項第4款「當事人於訴訟未經合法代理」之當然違背法令。
（二）經查：
１、原判決之當事人欄位關於原告即本件上訴人之訴訟代理人部分，係記載「 陳淑如 、丁○○、戊○○及 郭俊佑 」等4人，有該判決書附卷可稽。而觀原審卷，上訴人於原審是先於106年3月20日出具委任陳淑如、丁○○及郭俊佑3人之委任狀，委任該3人為原審之訴訟代理人；嗣又於同年10月24日出具委任狀，委任陳淑如、丁○○及戊○○3人為其於原審之訴訟代理人，有該等委任狀可按。且觀原審全卷證，上訴人就其於原審委任之4位訴訟代理人，並無終止委任之情，此自原審判決書記載原告之訴訟代理人為4位，亦得佐證之。則依上述規定及說明，上訴人於原審委任之第4位訴訟代理人戊○○即屬違反上述行政訴訟法第49條第1項規定，而不生委任之效果。
２、又如上所述，上訴人是於106年10月24日出具委任狀委任戊○○為其於原審之訴訟代理人。而觀原審卷，該委任狀是於同年11月１日送達原審法院，爾後戊○○除與另訴訟代理人郭俊佑共同作為原審判決之應受送達人外，戊○○參與原審之訴訟程序雖僅為原審106年11月22日之言詞辯論，然依該言詞辯論期日之報到單，上訴人部分之到場者係記載訴訟代理人丁○○及戊○○；至於該日之言詞辯論程序，關於上訴人即原審原告部分，其陳述者則均載為「原告訴訟代理人」，亦有該言詞辯論筆錄可稽。原審106年11月22日言詞辯論程序，原告即上訴人部分，到場之訴訟代理人既有丁○○及戊○○兩位，而依該日之言詞辯論筆錄，代理上訴人即原審原告為言詞辯論者復均載為「原告訴訟代理人」，則參之行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第219條：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」之規定，自應認上訴人即原審原告所委任且當日到場之訴訟代理人丁○○及戊○○兩位均有參與當日之言詞辯論程序，代理原審原告即上訴人為訴訟行為。加以原審又是於當日諭知辯論終結，有該言詞辯論筆錄可按；即原審是依包含當日之言詞辯論結果而為判決，故而原審即有依不生委任效果之訴訟代理人戊○○所為訴訟行為而為判決情事，則依上述規定及說明，原判決核有行政訴訟法第243條第2項第4款所規定「當事人於訴訟未經合法代理」之當然違法。
（三）綜上所述，原判決有如上所述之當然違背法令情事，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由；至上訴意旨所為先備位之聲明方式縱未臻妥適，亦因與原判決應予廢棄之結論無影響，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。又依行政訴訟法第27條第2項規定，中央或地方機關係由其代表人為訴訟行為，故上訴人應是由其「代表人」為訴訟行為，尚非以「法定代理人」之身分為之；另依原判決記載，上訴人似係依被上訴人簽署之切結書為本件之請求，則上訴人是否有提起本件訴訟之必要？暨被上訴人之抗辯何以得影響上訴人請求之法律上論據等，於原審更為審理時，應一併注意之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國107年3月8日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官楊惠欽
法官李協明法官黃堯讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年3月8日
書記官洪美智