臺灣桃園地方法院103年度重訴字第171號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年重訴字第171號民事判決

裁判日期：民國103年08月29日

裁判案由：給付報酬

臺灣桃園地方法院民事判決103年度重訴字第171號原告矽統不動產顧問有限公司法定代理人 藍志宮 訴訟代理人 陳偉芳 律師複代理人 姜至軒 律師被告協峯銘版印刷股份有限公司法定代理人 王欽室 訴訟代理人 鄭至量 律師
曾國龍 律師上列當事人間請求給付報酬事件，於民國103年8月4日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明（一）被告應給付原告700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；嗣於民國103年6月18日追加訴之聲明：原告願供擔保，請准聲請宣告假執行，核與前開規定相符，自應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）被告之法定代理人王欽室於100年3月22日簽立原證1之電腦編號：NO930221之房地產專任委託銷售契約書（下稱委託銷售契約書），委託原告出售坐落於桃園市○○段○○○○號、450-1地號、450-2地號、450-3地號、451地號、451-1地號土地及其上120、121建號建物（下稱系爭不動產）及全廠機器設備。委託銷售契約書第2條、第
3條分別約定委託銷售價格為新臺幣（下同）2億5000萬元，委託銷售期間自100年3月22日起至100年9月22日止。嗣於委託銷售期間過後，於102年12月3日兩造又簽訂原證2之同意書（下稱系爭同意書），變更原所簽定委託銷售契約書條款如下：
1、系爭同意書第1點將委託銷售契約書第3條之委託期間展延至102年12月31日止。
2、系爭同意書第2點約定將委託銷售價格更正為1億7500萬元。
3、系爭同意書第3點約定授權原告逾售價1億7500萬元，得自行收受定金，並同意以委託銷售契約書服務報酬給付方式支付原告。
4、本案買賣標的物及全廠設備屬被告所有，被告同意以股權讓售之方式進行交易，故於系爭同意書第4點註明「本宗買賣以股權移轉方式處理資產包括土地、地上建築物、廠區機械設備及電力設備（下稱系爭資產）」。
（二）於102年12月4日，經原告仲介，訴外人 林哲弘 願以1億7500萬元購買系爭資產，訴外人林哲弘並當場簽發原證3之定金支票予原告收執。原告即通知被告，被告與訴外人林哲弘隨即委託鄭至量律師及 陳丁章 律師進行契約條文擬定及修改，雙方並於103年2月25日定稿，但被告卻拒絕履行委託銷售契約書第5條第1項後段約定「如有買方就標的物及價金表示同意者，甲方即負有與買方簽訂買賣契約之義務」之義務。是被告本負有與買方簽訂不動產買賣契約之義務，卻不履行其義務，毀約不賣，業已違約。經原告發函催告其履行，被告屆期後仍拒絕履行。委託銷售契約書第9條第1項第2款約定：「甲方（即被告）如有下列情形之一者，應視為甲方違約。並應給付乙方（即原告）原委託售價的百分之四價金為違約金：…（2）於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者。」，依同意書第2點，本案不動產買賣價金為1億7500萬元，被告違約應付原告違約金700萬元（計算式：1億7500萬元×4％＝700萬元）。
（三）對被告抗辯之陳述則以：
1、關於委託銷售契約書與系爭同意書之效力：
（1）兩造簽立委託銷售契約書後，雖該契約書第3條約定原委託期間已屆至，惟兩造同意展延委託銷售契約書之委託期間至102年12月31日，被告並簽立委託銷售契約書以變更委託銷售契約書之內容，依最高法院41年度台上字第657號及69年台上字第2495號裁判意旨，兩造均應受其拘束，故被告否認原證1委託銷售契約書及原證2系爭同意書之效力，實屬無據。
（2）委託銷售契約書之委託買賣標的，雖為被告所有之系爭資產，然被告事後簽訂系爭同意書時，其同意本委託買賣以股權移轉方式處理，亦即變更委託買賣標的為被告股權，而非系爭資產，依最高法院41年度台上字第657號及69年台上字第2495號裁判意旨，兩造均應受同意書之拘束。復依被告與買方林哲弘於協商過程中所擬定原證4之意向書第1頁第2點：「緣甲方及/或甲方指定之人等，有意於乙方所承諾之一定條件下，自乙方及其他協峯銘版股份有限公司股東名下，取得全部股權，並自主為標的公司之公司營運與經營」及第1條第1項約定「本交易案之標的除為甲方及/或甲方指定之人自乙方及其他標的公司股東取得標的公司全部之股權外，另包括乙方於股權交易契約簽訂日期起使甲方取得標的公司之完整自主之經營決策權」，可知被告與買方林哲弘就本案之交易標的並非是被告公司名下全部之不動產，而係被告全部之股權，故本案買賣被告全部股權之行為，不需於被告公司之董事會提出及股東會決議。被告抗辯本件讓與全部財產之行為，未經被告董事會提出，亦未經被告股東會決議云云，實屬無據，委託銷售契約書及系爭同意書對被告仍為有效。
（3）被告之股份由其法定代理人王欽室（持股4萬股）、 王張桃 （即王欽室之妻子、持股1萬2000股）及 王照智 （即王欽室之兒子、持股7萬股）及王 黃雪瑜 （即王欽室之媳婦、持股2萬8000股）等四持有，總持股比率已達100％，且王張桃、王照智及 王黃雪瑜 等3名股東實際上未參與公司業務經營，僅掛名董事及監察人，公司業務經營實際均委由王欽室處理，性質上屬王欽室一人所有公司。又王欽室年近80歲，身體狀況不佳，早已無心繼續經營，且多次資遣大量員工，公司所剩人員無幾，其想結束公司營業之心態已明。而公司重大事務，向無依公司法第185條規定召開股東會決議決定，本案被告委託原告出售系爭資產乃配合被告即將結束公司之作業，均在公司全體股東概括授權範圍內，且王欽室之兒子 王聰賢 特地從國外回來協助王欽室結束公司經營並出售系爭資產，於被告簽立系爭同意書時，王欽室特別要求以股份移轉方式處理，除可規避土地增值稅等稅捐外，亦無庸行公司法第185條規定召開股東會為重大決議之程序，亦無礙王欽室為有權代理之效力。
（4）原告告知被告訴外人林哲弘出價已達委託條件及收受買方定金等情事後，買賣雙方即委託律師進行契約擬定，被告之訴訟代理人鄭至量律師於契約擬定及協商過程中，係為被告之代表，有原證6之電子郵件可稽，其等收受該電子郵件時，亦不否認其為被告之代表。而被告公司除董事及監察人等人知悉被告將出售其公司股權（即資產）外，被告公司之王聰賢副董事長、甘經理亦始終參與契約協議及擬定，此有買賣雙方往來之電子郵件可稽。故被告之董事、監察人、副董事長及甘經理等人均屬公司法第8條之負責人，渠等均知悉被告將出售公司股份卻未表示反對意見，且被告亦委任律師參與契約擬定及協議，可見被告知悉其將出售公司全部股份，亦未曾表示有任何反對之意思表示。另於原告發函催告被告後，被告之法定代理人王欽室委託鄭至量律師函覆（見原證7）所示，其內容並無隻字提及被告法定代理人王欽室係無權代理，反而一直解釋不履行契約之原因，且從協議及擬定契約過程至原告發函催告期間，被告不曾主張王欽室係無權代理，反而於原告提起本案訴訟，被告見有賠償之風險，方主張王欽室係無權代理，顯然被告本即有出售公司股份（即資產）之打算，其於簽訂委託銷售契約書及同意書時，已知悉有表見代理之情形，被告應負表見代理責任。
2、關於訴外人 林哲宏 與被告就委託銷售契約書之標的及價金是否合意部分：
（1）委託銷售契約書之契約標的經被告以同意書變更後，被告同意以「股權移轉」方式處理被告之系爭資產，則本案契約之標的已變更為股權買賣，非原委託銷售契約書之標的。又買方對於被告出售其名下不動產、機械設備等，其亦同意以「股權」方式為買賣標的，且買方出的價格亦符合賣方之委託售價1億7500萬元，則買賣雙方對買賣價金及標的之意思表示一致，契約即已成立。且最高法院76年度台上字第2156號裁判意旨認股份轉讓之成立要件，只須當事人間具備要約與承諾之意思表示即為已足，故本案買、賣雙方之買賣契約於買方對被告開價1億7500萬元出售被告之全部股權為承諾之意思表示，該買賣契約即已成立。另股份買賣並非是要式行為，於買賣雙方意思表示一致時買賣即已成立，並不因後續需再行簽訂買賣契約而對已成立之買賣契約有所影響，故被告辯稱買、賣雙方至103年
3月28日止，仍處於修改意向書、討論買賣標的之階段連意向書之內容均未確定，且就買賣標的之範圍、項目、點交時程等買賣契約必要之點，俱未合致等語，實屬不實。
（2）被告於簽立同意書時，要求變更委託銷售契約書約定，將委託銷售之不動產變更為「股份」，以達到原委託銷售不動產之目的，此有同意書第4點可稽。依委託銷售契約書第10條第1項約定「買賣雙方達委託銷售契約書所載條件時，乙方全權代理甲方收受定金」，被告既全權授權原告於達到委託條件時，原告可代理甲方收受定金，則買方林哲弘願出價1億7500萬元購買被告之股份，以達到取得被告不動產之目的，原告代被告收受買方所交付之定金1000萬元，自屬有權代理。且該條約定原告收受定金之條件係以買方達到委託銷售契約書所載條件時為判斷依據，被告辯稱：本件買賣雙方至103年3月28日止，尚處於修改意向書、討論買賣標的之階段，連擬簽訂之意向書內容均未確定，且就買賣標的之範圍、項目、點交時程等買賣契約必要之點，俱未合致，原告自無向訴外人林哲弘收受定金可能云云，顯屬推託之詞。又委託銷售契約書第10條第1項明文約定係定金，而非斡旋金，且買方林哲弘願以被告委託銷售價格1億7500萬元購買，買賣雙方並無價格上差距，買方林哲弘並無支付斡旋金之必要，可知被告誤導鈞院將原告收取之定金認定為斡旋金，實違常理。被告既授權原告於買方達到委託條件時，由原告全權代理被告收受定金，依民法第248條規定，推定買賣雙方間之買賣契約已成立，被告即應負出賣人義務。委託銷售契約書第10條第5項雖約定「定金額度以委託銷售總價之百分之2以內為限」，然被告嗣後於102年12月3日簽訂之系爭同意書第3點並無約定收受定金之範圍，故被告辯稱「系爭契約委託金額為1億7500萬元，2％乃350萬元，就此觀諸原告收受訴外人林哲弘者，乃高達1000萬元之支票，益證系爭支票實非做為定金之用，而僅係實務上所稱斡旋金，即訴外人林哲弘藉由交付系爭支票予原告，取得透過原告之管道，與被告優先議約之權利」，顯係被告卸責之詞。
（3）買方於102年12月4日對被告之要約為承諾之意思表示後，原告隨即將買方之承諾向被告報告，買賣雙方隨即開始進行協議，被告與買方林哲弘隨即分別委託鄭至量律師及陳丁章律師進行契約條文擬定及修改，雙方從102年12月22日開始協議，直至103年2月25日始完成定稿，此有雙方往來之E-mail可稽。但被告於103年2月25日定稿後，卻遲遲不簽約。原告遂於103年3月24日發函催告被告履行簽約義務，但被告卻回稱雙方至2月間尚未能協議出特定之範圍（亦即本件買賣之標的物範圍，雙方至今年2月尚未能確認），顯與事實有違，蓋買賣雙方均有共識買賣標的係被告之全部股權，根本無庸協議，以經濟部商業司公司登記事項變更卡上之記載為準，亦即買賣標的係屬明確、特定、可能，故被告所辯，屬推託之詞。又買方委請其陳丁章律師於103年3月26日以電子郵件詢問賣方，賣方卻回覆「附件意向書修訂版已經收到，但是，因內容及標的之設備清單的部分協峯內部尚有意見，請等待通知」後，即無下文，且被告回覆買方之拒絕履約理由顯然與其回覆原告之理由不同，可見此僅為被告不履約之藉口，並非事實。故被告辯稱本件買賣洽商之程度，連代表預約之意向書，均處於討論之階段而未簽訂，何來簽訂本約之義務等語，顯與事實不符。
（4）被告辯稱於意向書第1條末段初步擬定「乙方同意本意向書簽訂日起，配合甲方辦理申請設立經營長期照護產業之作業，包括必要之公司大小章用印，如經申請後，甲方拒絕履行本意向書或股權買賣協議，而乙方亦無意願設置經營長期照護產業時如衍生其他行政責任，由甲方負擔。」，該約定僅係買方不履行契約時，行政責任由誰負擔而已，並非是買賣雙方尚可拒絕履行意向書或股權買賣協議之權利，被告上揭辯稱，亦屬無據。被告復辯稱意向書第5條第1項、第3條第5項、第6條（註：經修改為第5條）第1項、第7條（註：經修改為第6條）第4項等約定，均顯示系爭買賣契約約定定金部分，均在討論意向書內容時一併討論，而認買方交付原告之支票，並非本件買賣契約之定金等語云云，亦無理由，查委託銷售契約書第10條第4項約定「乙方收受定金後應於48小時內通知甲方，並金保管於乙方，並於七日內簽約時作為抵付價款之一部份。」，兩造既已協議將定金抵付價款之一部分，與買賣雙方意向書約定之定金並不衝突，被告上揭辯稱，實無理由。
（5）買方林哲弘於被告不履行簽訂意向書義務後，曾發函（原證8）催告被告，要求被告限期履行義務，否則買方將解除契約，可見買方林哲弘亦認買賣契約於意思表示一致，且於其交付定金後，買賣契約即已成立，若買賣雙方意思表示未一致，則買方林哲弘何須發函催告被告，並於被告不履行簽約時，其欲解除契約，故買賣契約於當事人意思表示一致時，即已成立。
（6）於102年12月3日被告簽立系爭同意書前，原告告知被告有買方對委託出售之標的有購買意願，被告亦同意出售，原告遂帶買方至被告公司，當時被告之法代王欽室及其主管均在場，渠等並帶買方在廠內察看買賣標的物。被告及買方當時即有意以股權轉讓方式來完成本案不動產交易，同時原告在探詢買方出價意願後，評估買賣雙方應有機會達成交易，於向被告報告後，被告於102年12月3日簽立系爭同意書予原告，變更委託銷售契約書部分約定，即「
一、委託銷售契約書第3條之獨家代理期間延展至102年12月31日止；二、委託銷售契約書第2條授權書價格更正為新台幣1億7500萬元正。三、同時授權貴公司在售價1億7500萬元上，自行當場收受定金，並同意以NO.930221房地產專任委託銷售契約書服務報酬給付方式支付貴公司。四、本宗買賣以股權移轉方式處理資產包括土地、地上建物、廠區機械設備及電力設備」。又系爭同意書第3點約定「同時授權貴公司在售價1億7500萬元上，自行當場收受定金，並同意以NO.930221房地產專任委託銷售契約書服務報酬給付方式支付貴公司」，該約定既已變更委託銷售契約書關於給付報酬之約定，且依系爭同意書第3點於條件成就時（即委託條件達1億7500萬元且原告收受定金時），被告自應給付報酬予原告。
3、關於違約金酌減部分：原告係依委託銷售契約書第9條第1項第2款約定起訴請求，該約定係債務人於債務不履行時，應支付違約金，且該違約金之金額與被告依約履行委託銷售契約書，原告所得享有之報酬金額相同，該違約金之約定並無過高，被告聲請酌減，實無理由等語。
爰依委託銷售契約書第9條第1項第2款約定，提起本訴，並聲明：（一）被告應給付原告700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）原告願供擔保，請准聲請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）委託銷售契約書所示委託銷售標的，係被告公司全部財產，惟本件讓與全部財產之行為，未經被告公司董事會提出及股東會決議，依公司法第185條第1項第2款規定及最高法院98年度台上字第1981號判決意旨，被告法定代理人王欽室所簽訂委託銷售契約書對被告不生效力。
（二）縱認委託銷售契約書對被告發生效力，依委託銷售契約書第3條約定，雙方同意委託銷售期間自100年3月22日起至100年9月22日止，逾期未售出，委託銷售契約書自動失效，而原告於上開期間內，因未能將委託銷售契約書所示標的以委託銷售價格2億5000萬元售出，依上開約定，委託銷售契約書本自100年9月23日起即失其效力，是訴外人王欽室個人雖於102年12月3日受原告法定代理人誤導下簽訂系爭同意書，亦無法使業已失效之委託銷售契約書復效。又訴外人王欽室雖為被告公司之法定代理人，然被告公司係以「各種五金金屬製品、電子零件、鋁銘版印刷加工製造買賣業務、金屬特殊彩色成型印刷製造買賣業務、印刷電路板製造、加工、買賣業務、以上有關進出口貿易及投標報價業務」為業，而委託銷售契約書所示委託銷售標的，既非被告公司營業上之事務，依公司法第208條第3項及最高法院76年度台上字第1866號判決意旨，縱認系爭同意書係由王欽室代表被告公司所簽訂，對被告公司亦不生效力。
（三）委託銷售契約書第8條第1款約定，本房地買賣成交時，甲方（即被告）同意給付給乙方（即原告）成交價4％之服務報酬，並同意乙方在本件委託契約成交時的向買方收取服務報酬，以示積極鼓勵。前該服務報酬甲方應於簽訂「不動產買賣契約書」時，給付乙方服務報酬總額總額60％，決無異議，惟乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲方收清尾款。甲方再行給付乙方無誤報酬餘額40％。依民法第565條、第568條第1項規定，委託銷售契約書所示標的之委託銷售係屬媒介居間，原告僅於訴外人林哲弘與被告間之契約成立時，始得向被告請求服務報酬。又委託銷售契約書第9條第2款約定，甲方（即被告）如有下列情形之一者，應視為甲方違約，並應給付乙方原委託售價的百分之四價金為違約金：…（2）於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，揆諸約定意旨，係因委託銷售契約書第5條第1款及第8條第1款業已分別約定：如有買方就標的物及價金表示同意者，甲方（即被告）即負有與買方簽訂買賣契約之義務，本房地買賣成交時，甲方（即被告）同意給付乙方（即原告）成交價4％之服務報酬，是若委託銷售期間，第三人業與被告就委託銷售契約書所示委託銷售標的及價金表示同意，即雙方業已達成委託條件，被告即負有與第三人簽訂買賣契約之義務，而原告自得請求服務報酬，此時，若被告反悔不賣，或撤銷委託銷售，即係以不正當之方法阻止訂約之媒介，依法應視為居間之條件成就，居間人仍得請求報酬。
（四）惟訴外人林哲弘與被告就委託銷售契約書所示委託銷售之標的及價金尚在磋商中，自102年12月4日迄103年3月28日止，觀雙方往來之Email「3月26日買方稱：…附件為2/20（週四）下午，貴我雙方討論後之修改意向書版本…並請回覆雙方正式簽定此意向書日期，謝謝;3月28日賣方回覆：你好!附件意向書修訂版已經收到，但是，因內容及標的之設備清單的部分協峰內部尚有意見，請等待通知」可知，買賣雙方至103年3月28日止，仍處於修改意向書、討論買賣標的之階段，連意向書之內容均未確定，且就買賣標的之範圍、項目、點交時程等買賣契約必要之點，俱未合致，被告並不負有與第三人林哲弘簽訂買賣契約之義務，而原告自尚不得請求服務報酬，是本件並不存在「業已達成委託委託條件，而被告反悔不賣」之違約情形，則原告依委託銷售契約書第9條第1項第2款之規定，請求被告給付違約金700萬元及利息，自無理由。
（五）本件買賣雙方至103年3月28日止，就買賣契約必要之點，尚未合致，原告自無向訴外人林哲弘收受定金可能，縱原告收受林哲弘所交付之一定之金錢，充其量僅屬買受人交付仲介之斡旋金，不生拘束被告之效力，亦即，被告與訴外人林哲弘間買賣契約之成立與否，不因原告收受訴外人一定之斡旋金而受影響。又依民法第574條規定，原告無權為被告收受作為價款一部份之定金；縱以系爭契約條款第10條未違反強制規定而無效，但被告與訴外人林哲弘迄今就買賣標的之範圍、項目、點交時程等，俱未合致，原告亦不得向訴外人林哲弘收受定金。復由系爭契約第10條第5款約定，定金額度以委託銷售總價之2％以內為限，則系爭契約委託金額為1億7500萬元，2％乃350萬元，諸原告收受訴外人林哲弘乃高達1千萬元之支票，益證系爭支票實非作為定金之用，而僅係實務上所稱「斡旋金」，即訴外人林哲弘藉由交付系爭支票予原告，取得透過原告之管道，與被告優先議約之權利，是原告以訴外人林哲弘業已給付買賣定金，雙方買賣業已成交為由，請求給付服務報酬，顯無理由。
（六）依系爭同意書第4點約定：本宗買賣以股權移轉方式處理，佐以103年2月20日意向書內容（註：103年2月20日意向書前言亦明訂：雙方認知，前述「甲方（即訴外人林哲弘）及/或甲方指定之人有意自乙方及其標的公司股東取得協峰銘版股份有限公司股權一事，為一籠統概念之意向表示，其具體、實際取得之方式，雙方仍須依法律規定以合法可行之方式為之），系爭契約委託買賣之標的，本質上乃一併購契約，縱被告業與訴外人林哲弘簽訂103年
2月20日意向書，該意向書之簽訂亦僅作為將來訂立本約之張本，尚不得認為正式投資契約之本約業已成立，況本件買賣雙方就意向書之內容尚有爭議，質言之，本件買賣洽商之程度，連代表預約之意向書，均處於討論之階段而未簽訂，何來簽訂本約義務之有，原告以雙方買賣業已成交為由，依系爭契約請求給付服務報酬，顯無理由。再佐以103年2月20日意向書討論之內容益可證明雙方意思表示尚未合致，且102年12月4日訴外人林哲弘交付原告之支票，並非本件系爭契約之定金：
1、除前言明白揭示，「雙方認知，前述甲方及/或甲方指定之人有意自乙方及其標的公司股東取得協峰銘版股份有限公司股權一事，為一籠統概念之意向表示，其具體、實際取得之方式，雙方仍須依法律規定以合法可行之方式為之」，已可明白得知，縱意向書已簽訂，亦僅係一籠統之意思表示而已，非必然有拘束賣方簽訂本約之效力，更何況，本件連意向書之內容均處於討論階段，而尚未簽立。
2、另於第1條末段亦初步擬定：「乙方同意於本意向書簽訂日起，即配合甲方辦理申請設立經營長期照護產業(如養護中心)之作業，包括必要之公司大小章用印。如經申請後，甲方拒絕履行本意向書或股權買賣協議，而乙方亦無意願設置經營長期照護產業(如養護中心)時，如衍生其他行政責任，由甲方負擔。」亦可推知，縱意向書簽訂，雙方尚可拒絕履行意向書或股權買賣協議，況論本件實質上，連意向書均未經雙方討論確定內容而簽署。
3、第5條第1項原本約定：「甲方同意，於本意向書簽訂同時，開立乙方為受款人金額為1750萬元整之即期台支作為「本交易議約權利金」，交付與雙方同意之保管人或信託機制保管」
4、第3條第5項原本約定：「雙方同意，…日後所簽訂之正式股權交易契約中，需約明於簽約日買賣價金由甲方分別四期支付，分別為1750萬元整（10％）、即將「本交易議約權利金」轉為定金」、第6條（註：經修改為第5條）第1項原約定：「…前述1750萬元整之「本交易議約權利金」於轉為定金後，雙方權利義務關係即循民法第249條規定辦理」、第7條（註：經修改為第6條）第4項約定：「如因乙方違反本意向書約定(包括一切承諾事項)而甲方行使上開權利而終止本意向書時，乙方除應依前項約定為賠償外，並應加倍返還甲方已交付之本交易議約權利金」（以上約定均參被證3）均在在顯示，系爭買賣契約約定定金之部分，均在討論意向書內容時一併討論，嗣後經雙方協調後，為免加重彼此責任，特將原本擬定有「議約權利金」轉「定金」均刪除，更可明白顯示出，簽訂意向書前，買方交付原告之支票，並非本件買賣契約之定金。綜上，系爭契約委託標的需至正式股權交易契約簽訂時，始有為確保契約之履行所得收受之定金，亦證系爭支票之交付實非作為定金之用，僅係實務上所稱之「斡旋金」，是以，原告以訴外人林哲弘業已給付買賣定金，雙方買賣業已成交為由，請求給付服務報酬，顯無理由。
（七）本件被告並無依系爭契約給付服務報酬之義務，已如前述，縱認被告應給付服務報酬予原告，然依系爭同意書所示，兩造於102年12月3日始簽訂同意書，而原告旋於翌（
4）日即覓得訴外人林哲弘與被告進行委託銷售標的之磋商，依原告所付出之勞務與簽訂系爭同意書時約定之報酬
700萬元相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性，依民法第
572規定及臺灣高等法院99年度上易字第1107號判決意旨，被告得請求法院酌減約定之報酬額等語置辯。
答辯聲明為：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院整理兩造爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項
1、被告之法定代理人於100年3月22日簽立本院卷第6頁所示委託銷售契約書，委託原告銷售系爭不動產及被告公司全廠設備，委託銷售價為2億5000萬元，期間至100年9月22日止，其餘內容詳如該契約書。
2、被告之法定代理人於102年12月3日簽訂本院卷第7頁系爭同意書，變更委託銷售契約書條款如下：
（1）第2條銷售價格為1億7500萬元，並授權原告在1億7500萬元上，自行當場收受定金，並以委託銷售契約書服務報酬方式支付支付原告。
（2）第3條期間延展至102年12月31日止。
（3）本宗買賣以股權移轉方式處理，資產包括土地、地上建築物、廠區機械設備及電力設備。
3、原告於102年12月4日與訴外人林哲弘簽定本院卷第8至
9頁不動產委託購買定金收據，內容如本卷卷第8至9頁所示。
4、原告於103年2月24日，以本院卷第26至34頁所示桃園府前郵局第398號存證信函發函與被告。
5、林哲弘與被告就委託銷售契約書所載之買賣條件，仍在磋商中，尚未成立。
（二）爭執事項
1、原告依委託銷售契約書第9條第1項第2款之規定，請求被告給付違約金700萬元及利息有無理由？
（1）被告法定代理人王欽室所簽訂委託銷售契約書對被告有無發生效力？
（2）被告法定代理人王欽室簽訂證物二所示同意書，有無發生效力？
（3）委託銷售契約書如對被告發生效力，則第三人林哲弘與被告就委託銷售契約書之標的及價金是否合意？
（4）原告請求是否有違反民法第572條而顯失公平，法院得酌減？
四、本院得心證之理由：
（一）原告依委託銷售契約書第9條第1項第2款之規定，請求被告給付違約金700萬元及利息有無理由？
1、被告法定代理人王欽室所簽訂委託銷售契約書及系爭同意書對被告有無發生效力？
（1）稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文，查兩造於100年3月22日所簽定委託銷售契約書，及於102年12月3日所簽定系爭同意書（見上開不爭執事項第1至2點），係由被告法定代理人委由原告就系爭資產銷售，其性質乃屬民法第565條所定之居間契約，已足認定。
（2）公司為左列行為，應有代表已發行股份總數2/3以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：…
二、讓與全部或主要部分之營業或財產」、「第一項行為之要領，應記載於第172條所定之通知及公告」、「第一項之議案，應由有2/3以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之」，公司法第185條第1項第2款、第4項、第5項分別定有明文；而公司為讓與全部或主要部分營業或財產之行為，因涉及公司重要營業政策之變更，基於保護公司股東之立場，須先經董事會以特別決議向股東會提出議案；並於股東會召集通知及公告中載明其事由，不得以臨時動議提出，再經股東會以特別決議通過後始得實行。是以公司未經股東會上開特別決議通過即為主要財產之處分，係屬無效之行為（有最高法院101年度台上字第280號）。
（3）被告雖以前詞辯稱，委託銷售契約書及系爭同意書違反公司法第185條第1項第2款之規定無效云云，然公司法第
185條第1項第2款所定之行為為「讓與」行為，文義解釋上，乃指讓與之法律行為，而兩造間所成立之居間契約，乃係原告就系爭資產尋得買方，並無使被告就「全部或主要部分之營業或財產」為讓與之行為，準此，「讓與」自不包括兩造間所成立之居間契約，則被告法定代理人所簽定委託銷售契約書及系爭同意書當對被告發生效力。
2、委託銷售契約書及系爭同意書如對被告發生效力，則第三人林哲弘與被告就委託銷售契約書之標的及價金是否合意？
（1）委託銷售契約書第5條第1項後段約定「如有買方就標的物及價金表示同意者，甲方即負有與買方簽訂買賣契約之義務」；第8條第1項約定「本房地買賣成交時，甲方（即被告）同意付給乙方（即原告）成交價4%之服務報酬，並同意乙方在本件委託契約成交時得向買方收取服務報酬，以示積極鼓勵。前該服務報酬甲方應於簽訂不動產買賣契約書時，給付乙方服務報酬總額總額60％，決無異議，惟乙方應於收到服務報酬後，繼續服務至甲方收清尾款。甲方再行給付乙方無誤報酬餘額40％」；第9條第2款約定「甲方（即被告）如有下列情形之一者，應視為甲方違約，並應給付乙方原委託售價的百分之四價金為違約金：…（2）於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者」，細譯上開兩造間委託銷售契約書第8條第1項服務報酬給付約定之文字，係載本房地買賣「成交」時及被告「簽訂不動產買賣契約書」時，給付原告服務報酬總額60%之服務報酬，可知，原告請求服務報酬之點乃在被告與第三人就系爭資產之買賣成立時始生報酬請求權。
（2）原告於102年12月4日與訴外人林哲弘簽定本院卷第8至
9頁不動產委託購買定金收據，內容如本卷卷第8至9頁所示及林哲弘與被告就委託銷售契約書所載之買賣條件，仍在磋商中（見不爭執事項第3點及第5點），可知原告與林哲弘尚就委託銷售契約書及系爭同意書所載之系爭資產買賣關係尚未成立，原告自無請求被告給付服務報酬。
（3）又如前公司法第185條第1項第2款、第4項、第5項之規定，讓與全部或主要部分之營業或財產之行為為無效，雖原告主張本件為股權買賣，非屬公司法第185條第1項第2款云云，惟按所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言（最高法院94年度台上字第362號判決意旨參照），依委託銷售契約書所示，出賣之標的物原係系爭不動產及全廠機器設備，再經兩造簽定系爭同意書，以股權移轉方式處理系爭資產，而原因如原告主張：因被告法定代理人想結束公司營業心態，被告重大事務向無依公司法第185條規定召開股東會會議決定，且被告公司法定代理人王欽室之子王聰賢特從國外返台協助出售系爭資產，以股份移轉方式處理，除可規避土地增值稅等稅捐外，亦無庸行公司法第185條規定召開股東會為重大決議之程序等節（見本院卷第89頁），則系爭同意書約定以股權移轉方式處理系爭資產，既為規避公司法第185條前揭所定程序，即須先經董事會以特別決議向股東會提出議案；並於股東會召集通知及公告中載明其事由，不得以臨時動議提出，再經股東會以特別決議通過後始得實行，且有侵害被告公司全體股東之行為，自屬無效，縱如原告主張訴外人林哲弘簽定本院卷第8至9頁不動產委託購買定金收據而成立買賣契約，然林哲弘與被告間有關本件之買賣，因違反前揭規定而無效，自無原告主張被告與訴外人林哲弘買賣契約業已成立，原告前揭主張，難認有據。
（4）兩造委託銷售契約書第9條第2款之約定，於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方（即被告）反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，如前所述，被告就與林哲弘間就系爭資產並無反悔不賣或中途撤銷委託銷售之情況，原告依委託銷售契約書請求給付報酬，自屬無據。
（二）如前所述，本院既認原告無從依委託銷售契約書第9條第
2款之規定請求被告給付報酬，則就兩造其餘爭點，自無庸一一論述，併此敘明。
（三）綜上所述，原告依據委託銷售契約書第9條第2款規定，請求被告應給付原告700萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。而於言詞辯論終結後所提出之新的攻擊防禦方法，亦不在本院審究之範圍內，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年8月29日
民事第二庭法官謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月29日
書記官吳仁心