裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第385號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告秦建宇選任辯護人邱英豪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2438號），本院判決如下：
主文秦建宇販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、秦建宇明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，詎其於民國102年1月12日晚間9時29分許接獲 徐俊翔 以門號0000000000號行動電話撥打其所持用門號0000000000號行動電話表示欲購買愷他命後，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，由秦建宇先行前往某不詳地點向某身分不詳之人購買3公克之愷他命後，再於同日晚間9時50分許前往位於桃園縣○○鄉○○○路○○○號麥當勞速食店（以下簡稱大園麥當勞）之停車場，由秦建宇以新臺幣（下同）1,000元之對價將所取得之3公克愷他命販賣給徐俊翔以牟利。嗣經警依本院核發之通訊監察書，對秦建宇所持用之上開行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘提秦建宇到案，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、徐俊翔於警詢之證述有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院101年度台上字第3015號、101年度台上字第1321號判決意旨參照）。查證人徐俊翔於本院審理中就被告是否有販賣愷他命與證人、如何販賣、販賣過程之證述，均與其於警察詢問時所為之陳述顯有不符。本院審酌其於警察詢問時陳述時間距離本件案發時間較近，記憶較為鮮明，且其於警察詢問時並未與被告同時在場，尚未及思慮其與被告間之利害關係，當無受有任何外力干擾之疑慮；況本件被告於103年1月15日經檢察官聲請羈押後遭駁回，被告就其遭偵查之犯行已有警覺，且證人徐俊翔更於偵查及本院審理中證稱：伊在檢察官偵辦此案期間有一次與被告在路上遇到過等語（見偵字卷二第11頁；本院訴字卷第39頁反面），兼佐以證人徐俊翔於被告交保日後之103年4月7日檢察官訊問及本院審理中之證述均翻異前詞且與先前之證述截然相反，由此足見被告與證人徐俊翔於被告交保後有串證之疑慮，是證人徐俊翔於警察102年12月18日詢問時之陳述相較於其於本院審理時之陳述，具有較可信之特別情況，且該次警詢筆錄為證明本件販賣第三級毒品所必要，依照上開法律規定，自得做為證據。
二、至本件認定事實所引用，除前開部分之證據能力經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第20頁正面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第15
9條之5規定，俱有證據能力。
三、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院核發之102年度聲監字第24號通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵字卷二第13頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告秦建宇固坦承有於事實欄所示之時間前往大園麥當勞之停車場，惟矢口否認有販賣愷他命給徐俊翔之犯行，其於本院審理中初辯稱：伊沒有賣愷他命給徐俊翔，是徐俊翔打電話找伊，要請伊幫忙拿愷他命，伊在電話中說伊要去台中玩、沒有空，所以伊跟徐俊翔說伊要叫人家過去，後來伊打電話（旋立即改稱以通訊軟體LINE聯繫）給 雲佳成 ，伊在上大園交流道時有碰到徐俊翔等語（見本院訴字卷第17頁反面），旋於同次準備程序又改口稱：當時是徐俊翔打電話說要找伊聊天，伊就去大園交流道跟徐俊翔碰面，碰面後因為伊也是要跟雲佳成購買愷他命，所以伊以通訊軟體LINE聯繫雲佳成到場交易愷他命，當天伊與徐俊翔各拿1,000元去購買愷他命，是由伊跟雲佳成進行交易，當時伊與徐俊翔、雲佳成都在場，徐俊翔問雲佳成愷他命怎麼賣，徐俊翔自己把錢交給雲佳成，雲佳成再將徐俊翔買的愷他命交給徐俊翔（旋改稱：雲佳成有拿兩 包愷 他命給伊，伊拿一包給徐俊翔等語，再經確認時又改稱：時間太久伊忘記了等語）。經查：
㈠、被告於事實欄所示之時間、地點販賣愷他命予徐俊翔等情，迭據徐俊翔於警詢、偵查中證述如下：
⒈於102年12月18日警詢中證稱：伊所使用的行動電話門號
為0000000000號，伊是於99年間因為吵架糾紛認識秦建宇，嗣於100年初伊因好奇而開始施用K他命，因為知道秦建宇有施用愷他命的習慣，所以有時候在大園地區遇到秦建宇，就會跟他一起施用。秦建宇曾經親口跟伊說有在販賣愷他命，且伊也有聽別人說過秦建宇有在販賣愷他命。
伊第一次向秦建宇購買愷他命是在今年（102年）1月份某日晚上8時許左右，○○○鄉○○○路的麥當勞以1,00
0元的對價向秦建宇購買3公克的愷他命。伊是先以0000000000號行動電話撥打秦建宇的電話，並直接約在麥當勞碰面，以一手交錢、一手交貨的方式進行交易。（經提示監聽譯文後）附表所示譯文就是伊要向秦建宇購買愷他命，秦建宇先向別人調愷他命，所以才有譯文所稱他要「找年輕人一下」這段話，接下來是伊詢問秦建宇在哪裡？他說他在麥當勞，所以伊就請友人開車載伊過去麥當勞。伊到麥當勞後就先撥打秦建宇的電話，然後就直接看到秦建宇手持電話跟伊交談，電話中秦建宇要先去上廁所，伊就先在車上等他，約過1分鐘後秦建宇就直接走過來副駕駛座，然後伊就拿一張仟元鈔票給秦建宇，秦建宇則拿一包愷他命至副駕駛座內給伊。警方提供複式指認照片中編號
6人就是販賣毒品愷他命給伊的人等語（見偵字卷一第65至67頁）。
⒉於103年1月15日檢察官訊問中證稱：伊於102年12月18
日警詢筆錄實在，警察沒有以誘導或不法方式取供。伊的行動電話門號是0000000000號，伊和秦建宇是朋友關係，是因幫人家講事情而認識，伊有跟秦建宇拿過毒品，且伊有付錢，秦建宇有跟伊說他有在賣毒品。伊向秦建宇買過一次毒品，是向秦建宇買而不是和他合資購買。（經提示
102年1月12日下午9時29分監聽譯文）該通通訊監察譯文就是伊跟秦建宇拿愷他命的通話內容。譯文中之所以會提及「要找年輕人」是指秦建宇向一名年輕人拿愷他命，後來由秦建宇拿愷他命給伊，至於秦建宇是向何人拿毒品伊不知道。譯文中雖然沒有提及愷他命，但伊這樣說他就知道了。伊和秦建宇後來在大園麥當勞交易，以1,000元之對價購買3克愷他命。當天交易是在麥當勞外面的停車場，伊車停路邊秦建宇自己走過來，伊和秦建宇沒有恩怨，伊不會誣賴他等語（見偵字卷一第127至128頁）。
經核證人徐俊翔之上開證述與如附表所示之通訊監察譯文相符，甚且證人徐俊翔於警詢中，在警方未提示通訊監察譯文前即已證稱：伊第一次向秦建宇購買毒品是在102年1月份某日晚上8時許左右，○○○鄉○○○路的麥當勞以1,000元的對價向秦建宇購買3公克的愷他命。伊是先以0000000000號行動電話撥打秦建宇的電話，並直接約在麥當勞碰面，以一手交錢、一手交貨的方式進行交易等語，其在未經通訊監察譯文之提示下即就本案之交易時間、地點均能詳細描述，倘非確有此事且印象深刻，證人徐俊翔焉能於事隔11個月之久仍能具體描述其向被告購買愷他命之經過，且又與通訊監察譯文中之交易時間、地點均吻合，由此足見證人徐俊翔上開所述應屬真實。況證人即被告之友人陳 政豪 經檢察官播放通訊監察錄音後證稱：該通訊監察錄音內之聲音其中一人是秦建宇，另一人伊不認識等語（見偵卷一第186頁），甚且本件另有證人徐俊翔之複式指證照片（見偵卷一第68頁）為證，益徵被告於事實欄所示之時、地以1,000元之對價販賣3公克之第三級毒品愷他命予徐俊翔等情，至堪明確。至就被告主觀上有販賣之意圖此節，被告於準備程序中自承：當晚伊要去台中玩等語（見本院訴字卷第17頁反面），經核附表所示通訊監察譯文中被告確有向徐俊翔稱「哥你到大園市區會很久嗎？因為我要下台中ㄟ」等語，由此足見被告當晚確有前往臺中之安排，且通訊監察譯文中另有「ㄟ現在不方便阿，因為我要下台中，你要來我才等你ㄟ」等語，由此足見被告確有特意向徐俊翔確認其是否欲購買愷他命，若是被告始抽空前往。是以，倘被告僅係為幫助徐俊翔施用而代為向他人拿愷他命，被告大可直接將 其愷 他命之來源告知徐俊翔，由徐俊翔自行以電話與愷他命賣家聯繫，甚或代為聯繫交易之數量、金額及地點，由愷他命賣家直接與徐俊翔碰面交易，何需於百忙之中特地前往大園麥當勞停車場而僅僅只為將徐俊翔購毒金錢交付愷他命賣家，再將愷他命交給徐俊翔，此與一般交易常情顯有違背。再佐以證人徐俊翔於偵查中證稱：伊與被告僅算是普通朋友關係等語（見偵字卷一第65頁反面），是被告更無在沒有獲利之情形下，放下已排定之行程而特地為被告拿取愷他命並送至約定地點之理。又揆諸毒品交易具有高度隱密性，不僅係因毒品交易本身具有不法性，另一原因則係毒品交易者為確保買家繼續向其購毒，而非向其毒品來源購買，多會隱匿其毒品上游，藉此從中賺取價差。是以本件被告特定放下手邊安排之工作，不辭辛勞為徐俊翔拿取愷他命後，趕往大園麥當勞停車場交付給徐俊翔，顯係有意隱匿其毒品來源，並自轉手中賺取販賣價差以販賣牟利，自堪以認定。
㈡、雖被告辯稱：伊係與徐俊翔合資向雲佳成購買愷他命等語，惟查被告初於偵查中證稱：伊根本不認識徐俊翔，雖然當時伊所使用的手機門號確實是0000000000，但當時伊是住在一位冷氣師傅 陳政豪 的住處，是陳政豪拿伊的手機說要打給 阿翔 ，伊沒有看過徐俊翔本人。當時是陳政豪在賣愷他命，陳政豪與徐俊翔關係不錯等語（見偵字卷一第107頁；本院10
3年度聲羈字第22號卷第11頁反面至第13頁正面），是以被告於偵查中初辯稱其不認識徐俊翔，亦未曾見過徐俊翔。直至檢察官於103年3月17日傳訊陳政豪，經證人陳政豪證稱：伊並不認識徐俊翔，也不會拿別人的手機來打，亦無使用秦建宇的手機撥打給徐俊翔等語（見偵字卷一第185至186頁）後，被告當庭又改稱：通訊監察譯文中之對話確實是伊和徐俊翔通話，但伊只是幫徐俊翔找人買毒品，該人叫做雲佳成，伊當時有打電話給雲佳成，伊只是幫徐俊翔叫K而已，後來雲佳成到場後，徐俊翔把錢交給伊，伊把錢交給雲佳成，雲佳成再把愷他命交給徐俊翔等語（見偵字卷一第187頁），惟被告此次亦僅稱其係幫徐俊翔聯絡賣家，但並未表示是兩人合購，直至本院準備程序始又翻異前詞辯稱如上（惟被告於準備程序中所辯就如何得知徐俊翔欲購買毒品、何時向愷他命賣家聯繫等節亦反覆不一，詳理由欄貳、一所示），由此足見被告歷次所辯均反覆不一、相互矛盾。倘被告最初即係與徐俊翔合購愷他命，何以於警詢及檢察官最初訊問時不直接表明係兩人合資購買，反於警方提示徐俊翔照片供其指認及提示通訊監察譯文後仍謊稱其不認識徐俊翔，更於本院羈押庭訊問中謊稱是陳政豪販賣愷他命給徐俊翔，企圖將販賣第三級毒品之責任推卸給陳政豪，經檢察官拆穿其謊言後始改口稱係幫忙徐俊翔找販賣愷他命之賣家，旋又於本院審理中再度改稱係與徐俊翔合資購買，由此足證被告主觀上顯有飾詞卸責之意圖。況證人徐俊翔於103年1月15日檢察官訊問中明確證稱：伊是向秦建宇買，而不是跟他合資購買等語（見偵字卷一第128頁），由此更顯被告上開所辯俱屬卸責之語，全不足採。
㈢、雖證人徐俊翔於103年4月7日檢察官訊問中翻異前詞證稱：伊回去想了一下，伊不是和秦建宇購買愷他命，而是和秦建宇一起向別人買愷他命，秦建宇在大園麥當勞停車場有跟伊說拿到2、3包愷他命，伊拿了1,000元給秦建宇，秦建宇交付1包愷他命給伊。伊把錢拿給秦建宇，秦建宇再向其他人買愷他命，伊沒有看到賣愷他命給秦建宇的人，伊到場時秦建宇已經拿到愷他命，所以伊沒有見到愷他命的賣家。本案發生後，伊有在路上碰到秦建宇，但伊今天會這麼說不是秦建宇叫伊說的等語（見偵字卷二第9至11頁），復於本院審理中證稱：伊有拿錢給秦建宇兩人一起向他人合購愷他命，是由被告去接洽，伊知道賣家在停車場那邊，但伊沒有過去，所以伊沒有看到賣家（同次審理程序中又稱有看到賣家雲佳成，詳後述）。伊在打電話給秦建宇之前有先傳LINE給秦建宇說伊要拿東西，秦建宇沒有回伊，伊到大園麥當勞停車場後才告訴秦建宇，秦建宇才看LINE，也才知道伊傳的內容（旋改稱：秦建宇接獲伊第一通電話，並稱「我找一下年輕人」，就知道伊是要跟對方買愷他命等語），伊到麥當勞的時候秦建宇才去買，沒幾分鐘秦建宇回來把買來的愷他命給伊，伊把錢交給秦建宇（初稱：是秦建宇買好了在麥當勞那邊等伊等語，旋又立即改稱如上），伊當時有看到賣家騎摩托車到大園麥當勞的停車場，伊看到秦建宇走過去跟對方拿，對方是男性、年紀比伊小，對方停車的位置沒有離伊很遠（初稱：伊沒有看到愷他命賣家等語，如上），伊不知道偵查中為何會說伊沒有看到愷他命賣家。秦建宇去拿愷他命時伊就知道是和被告一起合購，而不是向被告購買，因為被告有說他也要拿愷他命。在檢察官偵辦此案期間，伊有一次在路上碰見秦建宇等語（見本院訴字卷第37頁正面至第42頁反面），由證人徐俊翔上開證述可知，其於被告自103年
1月15日經法院訊問後駁回檢察官聲請羈押而具保後，旋立即翻供，且所為證述與其先前所稱截然不同。甚且證人徐俊翔更坦承在檢察官偵辦此案之過程中曾偶遇被告，故證人徐俊翔於被告具保後於檢察官及本院所為證述是否可信，已足使人心生懷疑。況證人徐俊翔於103年1月15日檢察官訊問中明確證稱：「（問：和秦建宇買過幾次毒品？）答：一次。我是和他買，而不是和他合資購買。我是和他購買K他命」等語（見偵字卷一第128頁），此與證人徐俊翔於103年
4月7日所述截然相反；另證人徐俊翔於本院審理中就被告如何得知其欲購買愷他命、是否有親眼看見販賣愷他命之人、其到場時被告是否已取得愷他命等節，不僅與其偵查中所述不同，猶有甚者證人徐俊翔於同一審理期日亦有前後不符且自相矛盾之證述，經檢察官及本院逐一質問證人徐俊翔竟推稱：「（檢察官問：你方稱被告到約定地點才看到LINE，才知道你要跟他合資購買Ｋ他命，但是你又說第一通電話被告說他要找一下年輕人，代表被告就要找年輕人拿Ｋ他命，兩者顯有矛盾，有何解釋？）證人答：就是這樣，沒有什麼不同。」、「（審判長問：你方才稱你沒有看到販賣Ｋ他命給被告的賣家，但後來又改稱你當時車子停在停車場，對方騎機車過來，機車停在你車子的後方，你還有看到對方的年紀比你小，為何有如此大不相同的說法？）證人答：我有看到。（審判長問：為何一開始說沒看到？）證人答：我被問到不知道怎麼回答。（審判長問：但你方才是一開始就稱沒有看到對方，而非後來再被追問時才稱有看到對方？）證人答：問那麼多我當然會搞混。我不知道怎麼回答。」，然證人徐俊翔倘僅係就其親身經驗之事為證述，則豈有陳述兩種截然不同說法之可能，亦無混淆之理，由此顯見證人徐俊翔於103年4月7日檢察官訊問及本院審理中之證述俱係為求袒護被告而虛偽陳述，始有可能陳述出全然相反之內容，是證人徐俊翔所稱：伊係與被告合資購買愷他命等語，應係迴護被告之語，不足採信。
㈣、另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告特意暫緩其原先安排之行程，自愷他命上游處取得愷他命，並前往大園麥當勞停車場，與徐俊翔進行交易，並自徐俊翔處獲取1,000元之對價，倘非其主觀上有自交易中賺取價差之意，何需如此積極參與該次愷他命交易之犯行，故其主觀上具有營利之意圖，自堪以認定。
㈤、綜上，被告上揭所辯皆為避就之詞，無可採信，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告秦建宇事實欄所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告販賣前持有第三級毒品愷他命，因純質淨重未超過20公克（徐俊翔所買得總重量僅3公克），故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。又公訴人雖認被告係與真實姓名、年籍不詳之人共同販賣第三級毒品，惟因無證據顯示被告有與他人共同販賣之意思，且倘被告係與他人共同販賣，則被告大可直接聯繫其餘共犯前往交易，故本院認應係被告自上游處購買愷他命後，再販賣給徐俊翔賺取價差，是此部分自無共同正犯規定之適用，附此敘明。
㈡、爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，犯罪情節本屬不輕；且被告於偵查中為求脫罪，更將販賣愷他命之責卸予不相干之人，企圖誤導偵查方向、使無辜之人受責罰，其行為未見悔意，犯後態度不佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及本案犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。查被告就事實欄所示販賣第三級毒品之所得1,000元雖未扣案，然此係被告販賣第三級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，爰於其犯罪事實之主文項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒉次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。又按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，最高法院99年度台上字第2041號判決意旨可資參照。
查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及SIM卡雖非被告所申請，惟被告於偵、審中均坦承該行動電話為其所持用（見本院訴字第25頁反面），揆諸前揭最高法院判決意旨，上開行動電話自屬被告所有。又被告係以上開行動電話聯繫事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，此有如附表通訊監察譯文為證，雖被告陳稱：該行動電話連同門號卡於國外時一起不見了等語（見本院訴字卷第46頁反面），惟並無證據證明該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，向其追徵其價額。
㈣、另證人徐俊翔於103年4月7日檢察官訊問及103年8月6日本院審理中，經具結並告以偽證罪之處罰後，猶為上開虛偽陳述以求迴護被告，其所述亦屬就本案重要關係之事項，所為已涉犯刑法第168條偽證罪，本院爰依職權告發，並移請偵辦，以維法紀及司法尊嚴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中華民國103年8月29日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官林涵雯法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國103年8月29日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬─────┬─────┬───────────────┐│通話人資料│通話人資料│通話時間│通訊監察譯文內容││(A)│(B)│││├─────┼─────┼─────┼───────────────┤│0000000000│0000000000│102年1月│A：喂││秦建宇│徐俊翔│12日21時29│B：喂我阿翔││││分38秒│A：阿哥，你在哪？│││││B：我在我家對面而已│││││A：內海那邊喔│││││B：嘿阿│││││A：等一下我找一下年輕人│││││B：蛤？│││││A：我打給他，我找我年輕人一下│││││B：喔好│││├─────┼───────────────┤│││102年1月│B：喂││││12日21時36│A：哥你到大園市區會很久嗎，因││││分22秒│為我要下台中耶│││││B：你要去台中喔？│││││A：嘿│││││B：不會很久│││││A：好啊好│││││B：阿你那邊有什麼東西？│││││A：ㄟ現在不方便阿，因為我要下│││││台中，你要來我才等你ㄟ│││││B：喔好│││││A：OK│││├─────┼───────────────┤│││102年1月│A：喂││││12日21時45│B：你在哪裡││││分17秒│A：我在麥當勞，現在要上交流道│││││B：喔很趕│││││A：好好好│││├─────┼───────────────┤│││102年1月│A：喂││││12日21時49│B：麥當勞哪裡？││││分49秒│A：我在麥當勞旁邊停車場│││││B：旁邊有停車場？│││││A：有啊幼稚園那邊│││││B：喔～快拿來，你們有鎖嗎│││││A：等我一下我上一下廁所│││││B：好好好│└─────┴─────┴─────┴───────────────┘