裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第274號刑事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第274號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告吳承璋上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第721號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5289號、103年度偵字第5497號、103年度偵字第6690號、103年度偵字第6719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳承璋意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年9月10日凌晨5時許，行經屏東縣屏東市○○路○○○號「環球網際網路」前，見不詳之人所有腳踏車1輛停放在上開店面前方，無人在場看管，認有機可趁，旋即徒手竊取該腳踏車供己代步使用，因認被告此部分係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本件有關被告所犯上開竊盜部分，既經本院認定上開犯罪不能證明，則有關上開部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯前開竊盜罪嫌，無非以被告於偵查中所供述、現場蒐證照片2張等為主要論據。訊據被告矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：該腳踏車是倒放在地上，我有詢問剛好從店裡面走出來拿著垃圾袋的人，該人跟我說這台腳踏車沒有人的，我亦有詢問要進去店內消費的機車騎士，該騎士亦跟我說：不知道這台腳踏車是誰的，他叫我去問看看。並且以為我是要撿破銅爛鐵，並跟我說：這台腳踏車是沒有人的，可以撿回去賣掉等語。
五、茲被告確於103年9月10日凌晨5時許，在屏東縣屏東市○○路○○○號「環球網際網路」前，取得非其所有之腳踏車事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院供陳在卷（見警四卷第3頁、偵卷第39頁、原審卷第44頁反面、96頁反面、118頁反面、本院卷第41、42頁），且該腳踏車並未上鎖，亦有照片及屏東分局海豐派出所公告所示之照片可按（見警四卷第8、9頁）。
六、按竊盜罪者，係指行為人對於所有權或使用權人對於動產之事實上使用、收益、處分權能之侵害。又所謂侵害者對於動產之實力支配，係指客觀上必須具有排除他人支配之狀態，主觀上亦必須具有排他性支配之意思即占有之意思。侵害者必須破壞所有權或使用權人對於動產的原有支配，並建立非法之新支配關係，始應負其罪責；如該動產於一般客觀情狀上無從認定係受何特定人之實力支配，甚至不能認定該動產確實處於受有實力支配，而係處於無主物狀態，則行為人並未破壞原有實力支配並建立新實力支配，自不能以竊盜罪相繩。再竊盜罪之成立，以行為人有竊取他人動產之不法意圖為必要，苟行為人誤他人之動產為他人拋棄之物，或行為人認為該動產在主、客觀表徵上難以認定他人有實力支配之狀態及意思，而予占用，因行為人並無破壞他人對於動產實力支配之認知及意欲，即欠缺竊盜之不法意圖及故意，亦難以竊盜罪論擬。查本件被告確有於上開時、地，取得非其所有之前開腳踏車1部之事實，固如上述，惟據被告於警詢時即有供述：我竊取腳踏車是為了騎去買東西，我買完就會騎回去還人家；我不知道腳踏車車主為何人等語（見警四卷第3頁反面）。於偵查中亦供述：我牽腳踏車是以為沒有人的，該車一開始倒在地上，我在現場問附近的人是誰的腳踏車，他們都說不是他們的，也不是我的，所以我就騎走等語（見偵卷第27、39頁）。嗣於原審時亦有供述：我只是要借用而已，腳踏車沒有鎖，看起來是沒有人的，我都會騎回去還，那台腳踏車倒在那裡，因沒有人的，我就牽起來騎，但是我後來都會騎回去還，我是因為頭痛要騎去西藥房買藥或是強力膠等語（見原審第44頁反面、68頁、96頁反面）；及供述：腳踏車我騎完之後都會歸還，在什麼地方騎的我就會騎回去還，我在外面晚上肚子餓都會騎腳踏車去買東西，腳踏車根本就沒有人的，丟在路旁、倒在那邊，也不知道誰的，都是人家不要的，我四處流浪很久了，「環球網際網路」的腳踏車就是我被抓進來的那台，我認為是沒有人的等語（見原審卷第114頁反面、118頁）。迨於本院時亦有供述：該腳踏車是倒放在地上，我有詢問剛好從店裡面走出來拿著垃圾袋的人，該人就跟我說這台腳踏車沒有人的，我亦有詢問要進去店內消費的機車騎士，該騎士亦跟我說：不知道這台腳踏車是誰的，他叫我去問看看。並且以為我是要撿破銅爛鐵，並跟我說：這台腳踏車是沒有人的，可以撿回去賣掉等語（見本院卷第41、42頁）；再參之被告經原審向寶建醫療社團法人寶建醫院、衛生福利部屏東醫院、屏基醫療財團法人屏東基督教醫院函調被告病歷後，函請財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）就被告行為時是否有上開情形，施以鑑定，其鑑定結果亦有稱：整體而言， 吳員 案發當時未達「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而其辨識行為違法或辨識行為之能力雖有下降，但未達顯著」，然長期使用強力膠造成腦傷，以致其衝動控制能力不佳，「依其辨識而行為之能力減低」，考量吳員自國中時期即離家，獨自一人在外廝混，在外遊蕩，終日於廟宇門口或巷弄間乞討，有家卻不歸，自述其過著「遊民一般的生活…」「我都在外面流浪」等情以觀（見卷附慈惠醫院精神鑑定報告書，即原審卷第90頁反面）。足見被告乃無家在外遊蕩之遊民，平日於廟宇門口或巷弄間乞討為生，其主觀上對於上開腳踏車，認為遭人丟棄之物，屬無主物，非他人之物，其係僅撿拾後借用而已，嗣後會騎回歸還，準此，其主觀僅係借用，並無竊盜之意思，自難以竊盜罪相繩。
七、又上揭腳踏車迄今尚無人認領一節，有屏東分局海豐派出所
103年9月10日屏警分海字第00000000號公告、屏東縣政府警察局屏東分局104年2月5日屏縣分偵字第00000000000號函暨檢附之職務報告1份可按（見警四卷第9頁、原審卷第111、112頁）。且嗣至本院審理時，向上開海豐派出所查詢，巡佐 張正信 亦答覆稱：該失竊腳踏車自公告招領日起，迄今仍無害人前來認領等語（見本院卷第38頁）。倘該扣案腳踏車係有主物，該車主於發現遭竊後，理應儘速前往警局報案，或時而返回失竊地點查看，應可知悉員警張貼在該處尋找失主之公告，然迄今竟均無人前往警局認領，更足認該腳踏車客觀上已具備處於無人實力支配之表徵，依據一般人於社會日常生活之判斷，實無從認明究否有人對該部腳踏車保有實力支配，被告因之主觀上認為該腳踏車係屬無主物，因而拾取欲予騎用，即難以認其有何破壞他人對動產原有之實力支配，並建立非法實力支配狀態此等竊盜罪之不法所有意圖及故意。
八、是原審認定①倘該腳踏車確為他人所有，何以對該車之下落、流向，現是否安在，均置之不理、毫不在意。再衡情常人倘有意維護財產，應會以適當識別標誌或安全設備，避免他人侵害財產權，然考諸該腳踏車並未上鎖、亦無何貼有標籤之跡，被告主觀上認該車係他人丟棄於路邊不要之物，為無主物，其所言並非無理。②果有該騎乘腳踏車前往消費之人，離去時當可發現腳踏車遺失，而可立即向店家反應或報警處理；或於重返該店家察看時，亦可發現警方所張貼之公告，而可主張其對腳踏車之所有權。迄今無人為任何主張，尚難信該車為有主物等情，揆之上開說明，尚無不合。
九、又公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原審以公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據，尚難證明被告果涉有本件此部分竊盜犯行，其間既有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，依法當不得遽為不利於被告之認定。而為被告上開竊盜為無罪之諭知，經核並無不合。
十、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以（一）按不得只因腳踏車未有登記制度無從查明登記何人所有，或尚未有人報失竊，即率爾認定係屬他人丟棄之無主物，更不得僅因多日未曾有人使用，即認定可隨意供人騎離占為己有，否則豈非使刑法竊盜罪所保護他人所有、持有權，全無受保護之餘地，觀之扣案腳踏車雖屬中古車，但其外觀尚新穎完整，功能亦完好無缺，停放地點係在經常有人出入之場所等情，顯足認定該腳踏車，仍屬他人所有之物。是腳踏車除了特定品牌，價格較為高昂外，相較於機車及汽車，其價值較為低廉，除非所失竊之腳踏車剛購買不久，所有人對於該車擁有心態較為強烈外，常人對於使用已久之腳踏車，發生失竊情形，多會以所失財物價值不高，且腳踏車又無特別標記，因而減低興訟之念。依卷附採證照片觀之，本件被告所竊取腳踏車，外觀潔淨、機件完整，無騎乘使用之障礙，且該腳踏車非初購嶄新，顯已經使用一段時日，又非昂貴品牌，車上亦無特別標記，故所有人或使用人在發覺腳踏車失竊後，衡情，自可能以找回不易、價值輕微及訴訟煩累等考量，不願報案查緝，原審漏未斟酌此情，僅以該腳踏車迄今無人報案，遽認為無主物，顯有再衡酌餘地。（二）復從被告曾因竊取腳踏車之相類案件，經原審另案認定竊取行為事實存在並予論罪科刑。又本件被告行竊地點係在屏東市○○路網際網路店門口，非雜草叢生之路邊之偏僻小徑，更非廢棄物回收場所，加以該腳踏車外表乾淨、外觀完好，無灰塵滿布、生鏽失修情形，全無使被告主觀上誤認該腳踏車為無主物之客觀徵象，足認其主觀上存有竊盜犯意甚明。再參以被告竊盜犯行累累，竊取任何財物遭查獲後之辯詞均為「我以為是別人不要的」、「腳踏車我用完會騎回去」等語，是被告主觀上欠缺對於他人財物之尊重，凡所有人不在場、未注意而垂手可得之物，其均加以竊取，迨至落網才以上詞置辯，其辯詞為其卸責一貫伎倆，無足採信等情，指摘原判決不當。
、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
、誠如前開所述，本案腳踏車並無失竊紀錄，經警拍照、張貼招領公告迄今亦無人認領，又未上鎖，究否屬「他人失竊之物」，已有未明，檢察官復未舉證證明該車確屬他人遭竊取之物。又依被告於本院亦有供述：該腳踏車當時係倒置在地上，且狀況不好，我認為是人家不要的，我牽走後，曾清洗過並打氣等語（見本院卷第42、43頁），足見該腳踏車當時外觀上已蒙上灰塵，且輪胎亦因久未使用而有消氣之狀況，並非公訴人上訴所稱外表乾淨、無灰塵滿布之情。是本件並無確切證據可認被告在為檢察官所指此部分竊盜罪嫌時，上開腳踏車係在他人支配管領之下，亦即檢警未能查明究有無實際之被害人之存在，並無證據足認被告持有上開腳踏車係破壞法律上之原持有關係，並建立自己之新持有關係，無充分證據足以認定上開腳踏車是被告所竊取之他人動產，亦難以該腳踏車外觀潔淨、尚可騎用，遽以刑法竊盜罪相繩。至公訴人其他上訴所指，即擷取被告之辯詞，或以該腳踏車上無特別標記，故所有人或使用人在發覺腳踏車失竊後，衡情，自可能以找回不易、價值輕微及訴訟煩累等考量，不願報案查緝等情，徒憑己見，對原審所持並經原審及本院所斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
、另被告⑴於103年7月10日上午5時50分至中午某時許，在屏東縣屏東市○○路與重慶路口之「建安診所」前，竊取被害人 胡景倫 所有、未上鎖之DIANAR牌腳踏車1輛。⑵於103年7月11日晚上10時15分許，在屏東縣屏東市○○路○○號之「7-11便利商店」內，竊取Airwaves口香糖2條。⑶103年
8月19日晚上6時13分許，在屏東縣屏東市○○○路○○○號「公益彩券行」前，竊取該彩券行所擺放捐款箱2個（內有現金128元）部分，因均屬累犯，分別經原審量處有期徒刑4月、3月、3月，並定執行刑為有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日在案；未經上訴，上開部分已確定在案，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國104年7月15日
書記官林家煜