裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2036號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2036號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳亭毅選任辯護人謝宗翰律師上訴人即被告 江致 宏選任辯護人 鄭曄祺 律師
王志超 律師上訴人即被告 溫佳銘
溫佳文 上二人共同選任辯護人 林聖鈞 律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）100年訴字第2244號，中華民國102年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈原名臺灣板橋地方法院檢察署〉100年度少連偵字第98號、第106號、100年度偵字第24404號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳亭毅共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年。扣案美工刀壹支沒收。
江致宏 共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。扣案美工刀壹支沒收。
溫佳銘共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年。扣案美工刀壹支沒收。
溫佳文成年人與未滿十八歲之少年共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。扣案美工刀壹支沒收。
事實
一、吳亭毅因其女友 柯欣儀 與 洪繼崙 過從甚密，於民國100年7月31日凌晨，在臺北市○○區○○路○○巷附近與洪繼崙發生口角，並遭洪繼崙毆打，而與洪繼崙發生不快。於同日下午，吳亭毅之父母透過 葉財志 聯繫洪繼崙前往吳亭毅住處處理道歉事宜，惟吳亭毅將心中不滿告知友人溫佳銘後，2人即興起教訓洪繼崙以洩憤之意，吳亭毅於下午打電話予葉財志，叫葉財志先帶洪繼崙到吳亭毅住處附近位於新北市○○區○○路之民樂公園（或稱郵局公園）內談判，另於晚間10時許以電話聯繫溫佳銘前來支援，溫佳銘即與其兄溫佳文前往民樂公園，並以電話通知江致宏前來住助陣，江致宏則帶其友人吳○宏（為未滿18歲之人，業經臺灣新北地方法院少年法庭裁定交付保護管束）前往。吳亭毅、溫佳銘及溫佳文當晚抵達民樂公園後，原本常聚集在民樂公園之少年林○廷（綽號「喇叭」）、廖○毅、吳○宏、柯○照、熊○廷（綽號「大熊」）、熊○宏（綽號「 小熊 」）、黃○淵（綽號「 紅毛 」）（林○廷等人均行為時係12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，業經本院另案以102年度少上訴字第10號判決在案）等人，因聽聞吳亭毅遭欺負將與洪繼崙談判，遂集結並預藏球棒及木棍等物，欲共同教訓洪繼崙。嗣葉財志得知民樂公園內多人聚集而察覺有異，要求洪繼崙至新北市○○區○○街○○○號統一便利超商旁等待後，獨自於翌日凌晨0時50分許，前往民樂公園赴約，於葉財志向吳亭毅走近時，江致宏、廖○毅、熊○廷、熊○宏及黃○淵等人，即上前包圍葉財志，並分持球棒及徒手毆打葉財志（有關傷害部分，未據葉財志告訴），逼問葉財志有關洪繼崙之所在位置，葉財志始告知洪繼崙在附近，於同日凌晨1時許，溫佳文騎乘重型機車搭載吳亭毅尋找洪繼崙，於上開統一便利超商附近發現洪繼崙後，吳亭毅即指著洪繼崙大喊說：「就是他！」，溫佳銘、江致宏、林○廷、廖○毅、吳○宏、柯○照、熊○廷、熊○宏、黃○淵等人聽 聞旋 趕至統一便利超商包圍洪繼崙，並與吳亭毅、溫佳文基於共同傷害之犯意聯絡，由吳亭毅徒手毆打洪繼崙之身體、溫佳文以腳踹洪繼崙之腳部及以拳頭揮打洪繼崙之身體、溫佳銘先徒手毆打，進而持木棍揮打洪繼崙之身體、林○廷持木棍毆打洪繼崙之身體、柯○照以腳踹洪繼崙之身體、熊○廷持安全帽毆打洪繼崙之身體、熊○宏徒手毆打並持美工刀割洪繼崙之背部，廖○毅以腳踹並持安全帽毆打洪繼崙之身體、頭部，黃○淵持球棒毆打洪繼崙之頭部，江致宏則以拳頭及揮擲玻璃瓶之方式毆打洪繼崙之身體及頭部，致洪繼崙因此受有頭部外傷併左顳葉挫傷性顱內出血、外傷性急性硬腦膜下出血、左側枕骨骨折併氣腦、背部撕裂傷10公分、右手中指撕裂傷4公分、右手無名指撕裂傷2公分、左大腿瘀血10×3公分、後頸挫傷、左耳耳漏、全身多處擦傷之傷勢。嗣因民眾報警，經警據報到場，吳亭毅等人乃趁隙逃逸；洪繼崙經送行政院衛生署雙和醫院急救，復轉送林口長庚醫院，始悉上情。
二、案經洪繼崙之母 許素美 訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人吳亭毅、江致宏、溫佳銘、林○廷、廖○毅於偵查中經具結之陳述，具有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第159條之1第2項亦規定甚明，本條規定係刑事訴訟法第159條第1項所指「法律另有規定」之情形，故被告以外之人於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，因法律明文規定其具有證據能力，自不受刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之限制。㈡共同被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、林○廷、廖○毅於偵查
中轉換為證人身分依法具結後所為之陳述，係檢察官對其諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，由吳亭毅、江致宏、溫佳銘、林○廷、廖○毅以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告江致宏及其辯護人並未陳明證人溫佳銘、林○廷、廖○毅於偵查中之證述有何顯不可信之情況，被告溫佳銘、溫佳文及其等之辯護人亦未陳明證人吳亭毅、江致宏於偵查中之證述有何顯不可信之情形，本院認為引用上開證人於檢察官面前所為證述作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等陳述內容自具有證據能力。
是被告江致宏及其辯護人主張證人溫佳銘、林○廷、廖○毅於偵查中之證述無證據能力，被告溫佳銘、溫佳文及其等之辯護人主張證人吳亭毅、江致宏於偵查中之證述無證據能力，尚非可採。
㈢至於吳亭毅、江致宏、溫佳銘、林○廷、廖○毅於警詢中之
陳述，對其他被告而言，係審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，不具證據能力，被告江致宏及其辯護人對溫佳銘、林○廷、廖○毅於警詢中之陳述，及被告溫佳銘、溫佳文及其等之辯護人對吳亭毅、江致宏於警詢中之陳述，均爭執而否認其證據能力，則該部分陳述對其他共同被告而言，依法自無證據能力；本判決雖引用共同被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘之警詢陳述，惟均僅用以說明各該共同被告本身自己涉案之犯罪事實，並未用以證明其他共同被告之犯罪事實，故此部分並無證據能力之疑義，爰予敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文及其等之辯護人於本院準備程序期日，除前揭所示之證據方法外，對於本判決以下所引用其他被告以外之人之陳述，均表示對於證據能力不爭執而同意作為證據使用（見本院卷一第93至100頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取供或其他陳述非出於任意性之不法情形，以之作為本案證據應屬適當，因認均具有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文及其等之辯護人均於本院準備程序表示同意作為本案證據，審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文對於上開共同傷害被害人洪繼崙之事實，均坦承不諱（見本院卷二第12頁、第53頁），然被告吳亭毅辯稱：我承認犯傷害罪，但我沒有實際動手打洪繼崙；被告江致宏則辯稱：我只是把玻璃瓶往洪繼崙旁邊的地上丟，沒有打到洪繼崙的頭部云云。經查：
㈠證人即被害人洪繼崙於原審另案少年法庭及原審審理時證稱
：案發前一天伊打吳亭毅，葉財志說只要去向吳亭毅的父母道歉就好，伊跟 陳逸鈞 講這件事情，陳逸鈞幫伊找了 施峻恩 、 楊立群 及 李孟達 幾個朋友陪同一起過去，伊會找一些不相干的人一起去是怕道歉時被打，原本約在吳亭毅家，後來葉財志要伊在便利商店等候等語（見100年度少調字第1150號卷一第12頁背面至14頁、原審卷三第125頁背面、第127頁背面）；佐以證人葉財志於偵查、少年法庭及原審證稱：因洪繼崙、陳逸鈞於前天動手打吳亭毅，柯欣儀要伊幫忙和解，伊於7月31日下午3時許，打電話給吳亭毅的母親，告知會與洪繼崙過去道歉，下班時，伊、洪繼崙、陳逸鈞、李孟達及施峻恩一起要去吳亭毅的家，在路上接到吳亭毅來電說要換到民樂公園見面，伊覺得情況不對，所以自己一人前往民樂公園，才看到有人聚集等語（見100年度少連偵字第98號卷二第9至10頁、100年度少調字第1150號卷一第164頁背面至168頁背面、原審卷二第40至42頁背面）；互核證人陳逸鈞、李孟達、楊立群、施峻恩於少年法庭及原審均證述：因洪繼崙傷害吳亭毅，吳亭毅家長要洪繼崙來談和解，所以陪同洪繼崙前往等語（見100年度少調字第1150號卷一第165頁背面、168頁正、背面、原審卷二第184頁正、背面、原審卷三第87頁）；而證人林○廷於偵查、少年法庭及原審證稱：伊當天晚上經過郵局公園，看到吳亭毅身旁有很多人，並聽到吳亭毅表示被人打，打他的人今天要來道歉，吳亭毅認為對方是假借道歉要再打，伊因為好奇，就留在那邊看等語（見100年少連偵字第98號卷二第3頁、100年度少調字第1150號卷二第21頁背面、51頁、原審卷一第118、122頁）；證人廖○毅於偵查、少年法庭及原審證述：當天接獲「紅毛」來電要伊到郵局公園，伊問「紅毛」什麼事情，「紅毛」沒說要做什麼，只要伊趕快過去，伊到郵局公園時，問「紅毛」說什麼事情，「紅毛」只說要「冤家」（台語）等語（見100年度少連偵字第98號卷一第15頁、100年度少調字第1092號卷一第71頁背面、100年度少調字第1150號卷一第21頁背面、原審卷三第80頁正、背面）；證人吳○宏於少年法庭及原審證稱：當天晚上10時許，伊跟江致宏在公園那邊聊天，聽到吳亭毅說被人打，有人要來道歉，伊就待在那邊，伊不是被人叫來，是原本就在那邊等語（見100年度少調字第1150號卷一第18頁、第64頁背面至65頁、原審卷一第138頁背面至139頁）；證人熊○宏於少年法庭及原審證稱：伊等平常都會在公園打球、聊天，當天晚上11點剛好經過公園看到黃○淵、柯○照及熊○廷，伊等就在那邊聊天，才聽到吳亭毅被毆打，有人要過來道歉，伊不認識吳亭毅，吳亭毅並沒有跟伊講話，但認識江致宏、溫佳銘、溫佳文、柯○照、黃○淵等語（見100年度少調字第1150號卷一第22頁、100年度少調字第1150號卷一第69至70頁、原審卷二第132頁背面至133頁、第136頁正、背面）；證人黃○淵於少年法庭及原審證稱：伊不認識吳亭毅，但有看過溫佳銘、溫佳文及江致宏等人，伊平常都會去那邊聊天，當天伊跟熊○廷吃完飯到公園聊天，凌晨看到一群人在那邊，就過去看熱鬧，不是有人特別找伊等過去，伊聽到吳亭毅被打，而打他的人要來道歉，伊就跟廖○毅說要支援，當時在場的人還有熊○宏、柯○照等語（見100年度少調字第1150號卷二第22頁背面、第82至83頁、原審卷三第132至132頁背面）；證人柯○照於少年法庭及原審證稱：伊平常都會去公園聊天，當天伊打電話給熊○宏，熊○宏已經在公園，所以才會去公園找熊○宏，到公園時，伊聽吳亭毅說前幾天被人欺負，對方等一下會過來道歉，吳亭毅怕會有萬一，叫伊留下幫忙，吳亭毅的意思應該就是要伊幫忙報仇、助陣等語（見100年度少調字第1150號卷二第18頁、第22頁背面、第76至77頁、原審卷二第109至110頁背面）；證人熊○廷於少年法庭及原審證稱：伊平常就會去公園，所以當天跟黃○淵吃完飯後就去公園聊天等語（見100年度少調字第1150號卷二第22頁、第59頁背面至60頁、原審卷二第126頁背面）；而關於被告等人各自前往民樂公園案發現場附近之原因，被告吳亭毅於警詢、偵查、少年法庭及原審審理中供述：伊於100年7月31日被洪繼崙及陳逸鈞毆打，伊父母約洪繼崙與陳逸鈞2人到家中道歉，因擔心他們會找人來，而且和解的事都是透過葉財志，不知道洪繼崙的誠意為何，所以才變更地點在民樂公園，伊將此事告訴溫佳銘，溫佳銘問伊要不要討回來，伊表示沒有要討的意思，但怕對方會叫人來，要溫佳銘幫忙，並沒有叫溫佳銘再去找人，當天伊抵達民樂公園時，很多人就在那邊，那些人大部分都在民樂公園出現，伊看到溫佳銘、江致宏、吳○宏還有其他不認識的人，不認識的人事後知道叫做溫佳文、林○廷、熊○廷及熊○宏，之後江致宏及吳○宏走過來問伊，伊就告知被打的事情等語（見100年度少連偵字第98號卷一第5頁背面至第6頁、100年度少連偵字第98號卷二第21至22頁、第30至31頁、100年度少調字第1150號卷二第18頁背面至20頁、原審卷一第104至104頁背面、原審卷二第194頁正、背面、第198頁背面）；被告江致宏於警詢、偵查、少年法庭及原審供稱：伊每天都會去民樂公園打球、聊天，那邊是伊等平常聚集的地方，於100年7月31日約11時左右，伊跟吳亭毅在民樂公園遇到，當時吳亭毅、溫佳銘說吳亭毅被人打，而且女朋友被搶走，跟人家起衝突，對方過來講和，要伊幫忙助陣，就是可能會打起來的意思，當時吳○宏在旁邊，所以伊跟吳○宏就答應等語（見100年度少連偵字第98號卷一第174頁、100年度少連偵字第98號卷二第45至46頁、第59頁背面、100年度少調字第1150號卷二第21頁、原審卷一第94頁、原審卷二第201至202頁、第205頁）；被告溫佳銘於警詢、偵查、少年法庭及原審供述：吳亭毅來電表示被打，跟他女朋友有關係，洪繼崙要過來道歉，吳亭毅怕又被打，要伊陪同，伊於電話中有問吳亭毅要不要討回來，吳亭毅有跟伊說很想要打洪繼崙，當日晚上11點時 伊有 到民樂公園，但沒有打電話約別人，只有把這件事情告訴伊哥哥，不知道其他人為何在那裡等語（見100年度少連偵字第98號卷一第178頁背面至179頁、100年度少連偵字第98號卷二第52至53頁、第61頁背面、100年度少調字第1150號卷二第20頁背面、原審卷一第20至21頁背面、第71頁、原審卷二第212頁背面至214頁背面）；被告溫佳文於警詢、偵查、少年法庭及原審審理中供稱：弟弟溫佳銘跟伊說吳亭毅前一天被人打，對方會過來道歉，溫佳銘說要去幫吳亭毅，伊怕對方會打人，所以當天騎機車到場，到民樂公園時，就看到前來助陣的人，包括江致宏、吳○宏、「大熊」、「小熊」，不認識其他的人，伊不知道助陣的人是誰找來的，這些人係自己靠過來等語（見100年度偵字第24404號卷第3頁背面至4頁、100年度少連偵字第98號卷二第212、214頁、100年度少調字第1150號卷一第17頁、第20頁背面、原審卷一第85頁、原審卷二第220至221頁、第225頁背面至226頁背面）。綜觀上情，足認被告吳亭毅因感情糾紛且遭被害人洪繼崙毆打，心生不滿，其與被告溫佳銘聯繫後，吳亭毅與溫佳銘興起教訓洪繼崙之傷害犯意，遂將原先約妥之地點更換至民樂公園進行，被告溫佳銘則將此事告訴被告溫佳文，嗣被告吳亭毅、溫佳銘及溫佳文抵達「民樂公園」時，原本常聚集在「民樂公園」之被告江致宏等人亦聽聞此事，遂共同集結欲教訓被害人洪繼崙。
㈡參以證人葉財志於偵查、少年法庭及原審證稱：伊到民樂公
園的籃球場時，因該地方昏暗，沒有注意四周，只看到吳亭毅，當伊靠近時，突然衝出約20人左右的年輕人把伊圍住，有人開始動手打伊，吳亭毅當場表示「不要打、不是他」， 謝明哲 也在旁邊擋，但還是有人衝過來打，且一直問伊「人呢」，伊只說在附近，就有一半的人衝去找人，吳亭毅被人用機車載出去找，之後有位穿紅衣服的人還壓伊去機車排氣管下等語（見100年度少連偵字第98號卷二第10頁、100年度少調字第1150號卷一第168頁背面至171頁背面、原審卷二第43頁至48頁背面）；核與證人謝明哲於少年法庭及原審證稱：葉財志到公園後，沒有跟吳亭毅講到話，就有很多人動手打葉財志，並逼問洪繼崙在何處，因伊與吳亭毅認識葉財志，所以伊跟吳亭毅去阻止別人繼續打葉財志，但他們還是繼續打，葉財志被打後，講出便利商店附近，有人就載吳亭毅去找洪繼崙，因葉財志只講大概位置，所以被壓在機車排氣管下繼續逼問，在公園時就有人準備棍棒，但不知道是誰拿的等情相符（見100年度少調字第1150號卷二第25頁、第26頁背面、第29頁背面至30頁、原審卷二第50頁背面至52頁背面、第54至55頁）；衡以證人林○廷於少年法庭及原審證述：伊看到一群人圍住及毆打葉財志，但因距離很遠，所以沒有看清楚是何人，葉財志來公園時，某人說那邊有支木棍，叫伊過去拿等語（見100年度少調字第1150號卷二第51頁背面、第52頁背面、原審卷二第118頁背面至119頁）；證人廖○毅於少年法庭證述：一開始包圍葉財志的人是伊，伊有用安全帽打葉財志，其他人以棍棒打，後來有不認識的人問葉財志打吳亭毅的人在哪，並把葉財志壓在機車排氣管下等語（見100年度少調字第1150號卷二第24頁背面、第25頁背面、第26頁背面、第29至30頁、第54頁背面、第55頁背面至56頁）；證人吳○宏於少年法庭及原審證稱：葉財志到民樂公園時，伊有去包圍葉財志，有人動手打且逼問洪繼崙的下落，當時聽到吳亭毅說「不是他」，叫大家不要打，有人騎機車載吳亭毅去找人，之後有位穿紅衣的人把葉財志壓在機車排氣管下等語（見100年度少調字第1150號卷二第24頁背面至25頁、第27頁、第29至30頁、原審卷二第139至140頁）；證人熊○宏於少年法庭及原審證稱：伊要去問葉財志詳細的情況，所以與其他人包圍葉財志，但葉財志被打及被壓在機車的過程，伊沒有在旁邊，伊在公園有看到棍棒，但不知道是誰準備的（見100年度少調字第1150號卷一第23頁、第24頁背面、第25頁背面、第70頁背面至71頁、原審卷二第133頁）；證人黃○淵於少年法庭及原審證稱：伊想湊熱鬧幫忙打人，就拿起不知何人放置的球棍打葉財志，廖○毅也有打，但有人說「不是他」，就被攔住，又有位穿紅衣的人把葉財志壓在排氣管下等語（見100年度少調字第1150號卷二第83頁正、背面、第84頁背面、原審卷三第132頁背面至133頁）；證人柯○照於少年法庭及原審證稱：葉財志被打時，伊在花圃並沒有參與毆打，因沒有戴隱形眼鏡，只看到一群人圍在那裡，葉財志說對方在全家便利商店，結果吳亭毅他們就騎機車過去等語（見100年度少調字第1150號卷二第77頁背面至78頁、原審卷二第111頁正、背面）；又被告吳亭毅於警詢、偵查、少年法庭及原審審理中供稱：葉財志與洪繼崙讓伊等在公園等很久，所以大家火氣都很大，當葉財志走進來，大家以為他就是對方，就衝出來把葉財志圍住並動手打，伊講不是，但沒有辦法控制場面，怕葉財志一直被打，伊就趕快去詢問洪繼崙在何處，葉財志才說在附近，溫佳文就騎車載伊去找，伊有想到找到洪繼崙後，洪繼崙一樣也會被這群人修理，另在公園聚集時，看到有人把棍棒放在草叢，但太暗沒有印象是誰放的等語（見100年度少連偵字第98號卷一第6頁背面、100年度少連偵字第98號卷二第22頁、100年度少調字第1150號卷二第22頁背面至28頁背面、原審卷一第104頁背面、原審卷二第194頁背面至195頁背面）；被告江致宏於警詢、偵查、少年法庭及原審供稱：因葉財志不說對方在哪裡，所以伊用拳頭毆打葉財志，「紅毛」拿球棒打，「小熊」也有打，有人把葉財志壓在排氣管下逼問，後來葉財志才說洪繼崙在公園後面的7-11、全家便利商店那方向，吳亭毅就去找洪繼崙， 又伊 等這群人找到洪繼崙一定也會打洪繼崙，伊有看到公園椅子下有放球棍，但不知道誰放的等語（見100年度少連偵字第98號卷一第174頁、100年度少連偵字第98號卷二第46至47頁、第59頁背面、100年度少調字第1150號卷一第22頁背面、第23頁、第24頁背面至28頁、第29頁背面至30頁、原審卷一第94頁正、背面、原審卷二第203頁正、背面）；被告溫佳銘於警詢、偵查、少年法庭及原審供稱：葉財志到公園時，被伊跟其他人圍住，江致宏及黃○淵有打葉財志，黃○淵係拿球棒毆打，後來吳亭毅跟葉財志講話，之後就離開公園出去找洪繼崙，一群人從民樂公園去找洪繼崙時，就決定要打洪繼崙等語（見100年度少連偵字第98號卷二第52至53頁、第61至62頁、100年度少調字第1150號卷一第29頁背面、原審卷一第21頁背面、第214頁背面至215頁）；被告溫佳文於警詢、偵查、少年法庭及原審審理中供稱：當時葉財志1人赴約，伊看到葉財志被圍住，就去買飲料，所以沒有看清楚葉財志是否被毆打，又返回後，因伊機車還沒有停放，所以就載吳亭毅去找洪繼崙，另伊有看到棍棒藏在籃球場旁的草叢內，但不知道是誰準備等語（見100年度偵字第24404號卷三第3頁背面至第4頁背面、100年度少連偵字第98號卷二第213頁、100年度少調字第1150號卷二第17頁、第22頁背面、第26、28頁、原審卷一第85頁、原審卷二第221頁正、背面）。則葉財志獨自前往民樂公園赴約，即遭被告江致宏等人毆打，嗣經被告吳亭毅告知打錯人，在場之人乃對葉財志逼問洪繼崙在何處，且現場確實有棍棒等物，顯見被告吳亭毅與被告溫佳銘確實因謀議傷害被害人洪繼崙，才更換約定見面地點，並集結在場之溫佳文、江致宏等人欲共同傷害被害人洪繼崙。
㈢又證人洪繼崙於少年法庭及原審證稱：葉財志帶伊等去便利
商店等，陳逸鈞他們先去買飲料，伊在店旁打電話，沒多久，看到吳亭毅跟另外1個人共乘機車過來，吳亭毅大喊，然後那個不認識的人及吳亭毅就衝過來打伊，吳亭毅手上沒有拿東西，騎機車的人手上有拿安全帽，後來有一些男子用跑的過來，大約有10幾個人，伊被打倒側躺在地上，沒有機會看到其他打人的長相，感覺不只是拳腳，還有類似木棍、鐵棍、酒瓶，被打過程，沒有聽到圍在身旁的人有無說何話、叫囂，伊的背部有刀傷，衣服也有刀痕，伊有看到美工刀在地上，那名騎機車之人就是溫佳文等語（見100年少調字第1150號卷一第13頁背面至15頁背面、第35頁、第63頁背面至64頁、第86頁背面、原審卷三第125頁背面至127頁背面）；並經證人李孟達於少年法庭及原審證稱：當時洪繼崙坐在店外的機車上，伊從便利商店出來，吳亭毅指著洪繼崙說「就是他」，就看到一堆人拿棍棒、酒瓶、美工刀朝洪繼崙攻擊，因太多人，伊沒有看清楚圍毆洪繼崙人的長相，洪繼崙剛開始站著，後來就被打趴在地上，對方還是繼續圍著他，伊不清楚有沒有繼續攻擊，但有看到林○廷，因為警察來時，林○廷跑給警察追，伊後來在地板上有看到玻璃瓶、美工刀及安全帽，洪繼崙那天被打，所受的傷勢有類似刀傷的傷害等語（見100年度少調字第1150號卷一第174至178頁、原審卷三第88、89頁背面）；證人楊立群於少年法庭及原審證稱：當時洪繼崙坐在店外的機車上講電話，伊剛從便利商店出來，聽到有人認出洪繼崙並喊「就是他」，吳亭毅就往洪繼崙方向衝過去打洪繼崙，吳亭毅沒有拿工具，之後一群人從伊面前衝過去朝洪繼崙一陣亂打，那些人有拿球棒、木棒、玻璃瓶，也有人用腳踹，事後伊看到地上有美工刀、酒瓶及安全帽，因人太多，不清楚何人拿木棒、玻璃瓶，伊看到洪繼崙頭部及耳朵出血，背部也被刀子劃，之後警察來，伊有看到林○廷、廖○毅跑給警察追等語（見100年度少調字第1150號卷一第174頁背面、第175頁正、背面、原審卷二第184頁背面至188頁背面、第190頁背面至192頁背面）；證人施峻恩於少年法庭證稱：洪繼崙1個人坐在便利商店外的機車上，伊出便利商店時，就看到他們已經衝過來，陳逸鈞是最後走出來，陳逸鈞走出來時，洪繼崙正在被打，打人的人背對伊，伊沒有看到長相，毆打洪繼崙的那些人除了拿棍棒外，還有拿玻璃瓶、美工刀及安全帽，但伊不是當下看到，是後來在地板上看到這些東西，所以不清楚何人拿何工具等語（見100年度少調字第1150號卷一第174頁正、背面、第176至178頁背面），可資憑據。另有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書、出院病歷摘要、病歷影本、林口長庚醫院診斷證明書影本等資料附卷可稽（見100年度他字第4120號卷第9頁、100年度少連偵字第98號卷一第133、134頁、第197至201頁、100年度少調字第1150號卷二第46頁、原審卷一第48頁、原審卷二第70至86頁），此外，並有玻璃瓶頭、玻璃碎片及美工刀1支等物扣案足憑（見原審卷一第144頁），足認被告吳亭毅等人確實有於上開時、地毆打被害人，致被害人受有前述傷勢之事實無訛。
㈣另就毆打被害人洪繼崙之部位、方式及工具之情，分述於下?：
⒈證人林○廷於偵查中證稱：到現場時，一群人已經在毆打洪
繼崙，當時洪繼崙倒地，伊用棍子打洪繼崙的腳，之後棍棒被另1人拿走並接著打，伊確定江致宏一開始用拳頭打洪繼崙，後來就用酒瓶丟洪繼崙的頭，熊○廷有動手，但無法確定拿安全帽的是否是他，廖○毅是用腳踹等語（見100年度少連偵字第98號卷二第4至5頁）；其於少年法庭訊問時證稱：當時洪繼崙已經倒下，伊在洪繼崙的腳邊，有拿木棍打洪繼崙的腳，伊看到廖○毅在洪繼崙的頭上方，用腳踹洪繼崙的頭，溫佳銘從伊手中把棍棒拿過去並用木棍打洪繼崙，打哪個部位不清楚，江致宏有拿玻璃瓶等語（見100年度少調字第1150號卷二第31頁背面、第33頁、第53頁正、背面、第87頁背面、第109頁）；其於原審證稱：伊看到有人拿安全帽、棒棍及酒瓶圍著倒在地上的洪繼崙亂打，沒有仔細看何人拿安全帽，但拿安全帽的人是打上半身，伊係用木棍打洪繼崙腿部，當時對面站廖○毅，廖○毅用腳踹洪繼崙的頭部很多下，江致宏用拳頭毆打及用酒瓶丟洪繼崙等語（見原審卷二第119至120頁背面、第121頁背面、第123至124頁背面）。則由證人林○廷證詞可知，林○廷當場持木棍毆打洪繼崙的腿部後，被告溫佳銘亦持木棍毆打洪繼崙之身體，被告江致宏以拳頭毆打並持酒瓶丟洪繼崙之頭部，廖○毅以腳踹洪繼崙之頭部，另熊○廷有動手毆打，惟不確定有無持安全帽。
⒉證人廖○毅於偵查中證稱：林○廷有拿木棍敲洪繼崙身體約
3、4下，伊拿安全帽打洪繼崙的右肩1下，之後安全帽就被拿走，熊○廷則是拿另外1頂紅色安全帽打洪繼崙，應該是江致宏拿玻璃瓶打洪繼崙，且伊看到柯○照衝過來直接踹洪繼崙的上半身，洪繼崙被踹倒，案發現場的美工刀是熊○宏的，但不知道熊○宏有沒有拿出來攻擊等語（見100年度少連字第98號卷二第16至17頁）；其於少年法庭證述：伊有拿安全帽打洪繼崙的胸口及用腳踹洪繼崙的頭，另看到林○廷用木棍打洪繼崙，熊○宏則是拿美工刀，江致宏有打，但不清楚用何方式打及打哪裡等語（見100年度少調字第1150號卷二第31頁背面至33頁背面、第57頁正、背面、第58頁背面）；其於原審審理中證稱：當時洪繼崙躺在地上，伊用安全帽打洪繼崙的頭部，林○廷拿木棍敲打洪繼崙身體差不多3、4下，哪個部位不清楚，應該是上半身，熊○廷則拿紅色安全帽打洪繼崙好幾下，熊○宏拿美工刀出來，也有用拳頭毆打洪繼崙的腹部，柯○照及黃○淵用腳踹，也有看到江致宏拿玻璃瓶，但沒注意到有沒有丟到洪繼崙等詞（見原審卷三第81頁正、背面、第84至85頁背面）。由證人廖○毅證詞可知，被告江致宏有毆打洪繼崙並持玻璃瓶，但其不知道被告江致宏毆打之方式及部位，而林○廷係持木棍毆打洪繼崙之身體，熊○廷持安全帽毆打洪繼崙、熊○宏拿出美工刀並有用拳頭攻擊洪繼崙之腹部，至於柯○照及黃○淵則均有以腳踹踢被害人洪繼崙。
⒊證人熊○宏於少年法庭證稱：廖○毅有打洪繼崙，美工刀是
伊拿的，伊有看到有人拿玻璃瓶，但不知道是誰拿的等語（見100年度少調字第1150號卷二第33頁背面、第36頁、第58頁背面、第109頁）；其於原審證稱：當時有5、6人圍毆洪繼崙，包括伊哥哥熊○廷，廖○毅，廖○毅一直打，好像有拿木棍打洪繼崙的肚子那邊，因為太混亂了，所以沒有辦法確認吳亭毅有沒有打等語（見原審卷二第134至135頁背面、第136頁背面至137頁）。則由證人熊○宏證詞可知，當時眾人圍毆被害人洪繼崙，因為場面混亂，伊看到圍毆者有熊○廷、廖○毅，廖○毅拿木棍毆打，證人熊○宏自己則拿美工刀，並看見有人拿玻璃瓶。
⒋證人熊○廷於少年法庭證稱：伊有拿掛在機車上的安全帽打
洪繼崙腳、屁股，廖○毅空手打洪繼崙，打哪裡不清楚，且看到地上有美工刀，熊○宏撿美工刀往旁邊丟等語（見100年度少調字第1150號卷二第31頁背面、第33頁背面、第62頁正、背面）；其於原審證稱：伊到現場看到1頂安全帽，伊拿該安全帽打洪繼崙的腳，站在伊右手邊的人是廖○毅，好像也有拿到安全帽，廖○毅用腳踹洪繼崙的頭部，江致宏拿玻璃瓶丟頭部，可是他不是丟洪繼崙的頭，他丟地上，還看到伊弟弟熊○宏拿美工刀，但沒有注意其他人的部分等語（見原審卷二第127頁背面至129頁）。則由證人熊○廷證詞可知，當時被害人洪繼崙遭眾人圍毆，被告江致宏有拿玻璃瓶，廖○毅有用腳踹頭，熊○宏有拿美工刀，證人熊○廷則拿安全帽毆打被害人洪繼崙身體。
⒌證人黃○淵於少年法庭證述：江致宏有拿玻璃瓶往地上丟（
見100年度少調字第1150號卷二第34、86頁）；其於原審證稱：伊過去時，看到有個人拿酒瓶往洪繼崙身旁摔，沒有打到洪繼崙，沒有人撿起那酒瓶，也沒有看到何人丟，當天沒有看到江致宏在場等語（見原審卷三第133頁正、背面），則由證人黃○淵證詞可知，在場者確有人持酒瓶之事實。
⒍證人柯○照於少年法庭證稱：伊衝過去時，有踹機車，機車
就倒，機車倒下應該沒有壓到洪繼崙，伊看到廖○毅拿安全帽打洪繼崙上半身胸口，離開時，看到有人拿木棒及安全帽等語（見100年度少調字第1150號卷二第31頁背面、第33頁背面及第79頁正、背面）；其於原審證稱：過去時，伊手上沒有拿工具，當時洪繼崙倒在地上，伊回頭要走時，看到有些人手上有拿安全帽、棍棒，伊知道廖○毅有拿安全帽，因伊與廖○毅一起過去，所以知道他有拿安全帽等語（見原審卷二第111頁背面、第113頁背面）。則由證人柯○照證詞可知，柯○照有踹機車且廖○毅有以安全帽毆打洪繼崙。
⒎被告吳亭毅於偵查中證述：當時有人丟酒瓶，但不知道是誰
，熊○廷係拿安全帽揮打的方式打洪繼崙，熊○宏在公園時，有拿出美工刀，但在毆打洪繼崙的現場，伊沒有看到是否有拿美工刀，吳○宏當時在伊前面，有徒手毆打洪繼崙，大家在逃跑時，伊看到黃○淵往前跑，黃○淵的手上有拿球棒，另溫佳銘在場應該有動手打洪繼崙，但伊沒有印象他手上有無拿棒子，至於江致宏及林○廷部分，伊沒有看到，這部分沒有印象等語（見100年度少連偵字第98號卷二第22頁、第83至84頁）；其於少年法庭證稱：伊看到熊○廷有用安全帽，熊○宏在公園時，有拿美工刀出來等語（見100年度少調字第1150號卷二第32頁背面、第36頁）；復於原審證稱：
因大家圍著洪繼崙打，所以沒有辦法看到他們打哪個部位，溫佳文、溫佳銘、「大熊」有打洪繼崙，溫佳文沒有拿東西打，伊沒有辦法看到溫佳銘有無拿工具，因「大熊」剛好從伊旁邊走過，所以有注意到「大熊」拿安全帽，另人散掉時，伊看到「紅毛」拿木棍，伊有聽到酒瓶破掉的聲音，就轉頭看，看到玻璃瓶頭大概在洪繼崙頭的上方，那時候玻璃瓶已經破掉，但沒有看到拿酒瓶的人等語（見原審卷二第196頁背面至第199頁）。則由被告吳亭毅之證述可知，被告溫佳銘、溫佳文及吳○宏有毆打被害人洪繼崙，熊○廷則持安全帽毆打，且熊○宏、黃○淵分別持美工刀及球棒，另有人持玻璃瓶攻擊被害人洪繼崙。
⒏被告江致宏於警詢中供稱：伊雖手持玻璃瓶，但沒有攻擊到
人，係往地上砸，當時除了伊拿玻璃瓶外，沒有其他人拿玻璃瓶等語（見100年度少連偵字第98號卷一第174至175頁）；其於偵查中以證人身分證稱：伊過去時看到麵攤旁有玻璃瓶，就撿起來，伊看到林○廷拿黑色棒子打洪繼崙身體，黃○淵手持球棒由上往下打洪繼崙，應該有打到洪繼崙的頭部，溫佳銘也拿球棒由上往下打洪繼崙約4、5下，現場有看到安全帽，但沒看到熊○廷是否拿安全帽出手毆打洪繼崙，也沒有看到熊○宏拿美工刀，熊○宏有踹洪繼崙等語（見100年度少連偵字第98號卷二第47至48頁）；其於原審羈押訊問中供稱：伊拿酒瓶往洪繼崙身上丟，但沒有丟到，酒瓶掉在地上等語（見100年度少連偵字第98號卷二第59頁背面至60頁）；其於少年法庭證稱：不清楚吳亭毅有沒有打，但伊有丟玻璃瓶，瓶子丟到洪繼崙頭的右上角，溫佳銘拿木棒打洪繼崙的背部，溫佳文沒拿東西，但應該有打洪繼崙，林○廷用木棍打洪繼崙的腳，熊○廷拿安全帽打洪繼崙，不知道打哪裡，熊○宏有打洪繼崙，沒看到用何方式及打哪裡，有看到熊○宏拿美工刀，廖○毅及黃○淵有去，但不確定有沒有打等語（見100年度少調字第1150號卷二第32頁背面至33頁、第36頁）；其於原審以證人身分證稱：只有伊拿玻璃瓶，伊將玻璃瓶丟往洪繼崙方向，但沒有丟到，當時林○廷拿木棍打頭部，還有1個人也拿球棒，但那個人沒有被拘提到案，那個人拿球棒打洪繼崙的頭部，溫佳銘拿球棒打洪繼崙身體胸腔部位，伊不確定溫佳銘有無打頭部，頭部應該不是溫佳銘打的，黃○淵沒有拿球棒等語（見原審卷二第205頁背面至208頁背面）。則由被告江致宏之供述及證述可知，被告江致宏在現場有看到木棍及安全帽等物，又當時只有被告江致宏手持玻璃瓶，而被告溫佳文有毆打洪繼崙，被告溫佳銘、林○廷則持木棒、木棍毆打洪繼崙，廖○毅、熊○廷、熊○宏、黃○淵均有靠過去；至於溫佳銘及林○廷有無持木棍毆打頭部、熊○廷有無拿安全帽毆打、熊○宏有無拿美工刀及黃○淵有無拿球棒打洪繼崙頭部等節，被告江致宏前後陳述則有不一致之情。
⒐被告溫佳銘於偵查中供述：伊沒有拿球棒打洪繼崙，但有打
洪繼崙2、3拳，就是用拳頭打洪繼崙身體、肩膀，還有用安全帽打洪繼崙肩膀等語（見100年度少連偵字第98號卷二第53頁）；其於原審羈押訊問庭中供述：伊過去時，看到一群人在打洪繼崙，有人拿球棒、安全帽，但伊沒有看到刀子，洪繼崙倒地時，伊也徒手打洪繼崙的肩膀、身體，並拿木棍打洪繼崙的腳等語（見100年度少連偵字第98號卷二第62頁）；其於少年法庭證稱：伊有用木棒打洪繼崙的腳，溫佳文也踹洪繼崙的腳，林○廷、熊○廷及黃○淵也都有打，但不知道用何方式及打哪裡，熊○宏有拿美工刀等語（見100年度少調字第1150號卷二第31頁背面至第32頁背面、第36頁），其於原審訊問供述：到超商時，伊沒有拿東西跑過去，林○廷拿木棍打洪繼崙的身體後，就把木棍交給伊，伊就拿木棍打洪繼崙的腳等語（見原審卷一第21頁背面至23頁）；於原審準備程序中供述：伊只記得林○廷有帶木棍，其他人沒印象，林○廷拿木棍打洪繼崙的腿部及臀部，伊之後拿林○廷交給伊的木棍打洪繼崙的腳部，伊沒有看到其他人如何打等語（見原審卷一第71頁背面），於原審審理時則以證人身分證稱：一開始伊用拳頭推洪繼崙，洪繼崙好像被別人擠到，然後伊拿木棍打洪繼崙的腳，林○廷有拿棍子打，但伊沒看清楚打什麼部位，柯○照好像是踹洪繼崙的腰部，熊○廷拿安全帽打洪繼崙的背部，溫佳文用拳頭打洪繼崙的身體等語（見原審卷二第216頁背面至218頁）。則由被告溫佳銘前開供述及證述可知，其到現場時，看見一群人圍毆倒在地上的洪繼崙，有人拿木棍及安全帽，被告溫佳銘係徒手毆打洪繼崙的身體並拿木棍打洪繼崙的腳，被告溫佳文有踢洪繼崙的腿部、打洪繼崙的身體，林○廷用木棍打洪繼崙，熊○宏拿美工刀，柯○照踹洪繼崙的腰部，黃○淵有毆打洪繼崙，熊○廷持安全帽毆打洪繼崙。
⒑被告溫佳文於警詢中供稱：伊有毆打洪繼崙，一開始很多人
圍著洪繼崙，所以洪繼崙有還手，伊就推洪繼崙，接著洪繼崙被別人打倒在地，伊又過去用腳踹3、4腳等語（見100年度偵字第24404號卷第3頁背面、第4頁背面）；其於偵查中證稱：伊有用手跟腳打洪繼崙，一開始係用手推洪繼崙，後來洪繼崙被人打到地上時，就用腳踢，伊知道溫佳銘是拿球棒或是棍子的東西，最後有拿棍棒類東西毆打洪繼崙，伊沒看到「紅毛」是否拿球棒毆打，也不知道「大熊」、「小熊」拿何物毆打洪繼崙，只知道他們都有動手等語（見100年度少連偵字第98號卷二第213頁）；其於少年法庭證稱：到便利商店後，伊空手打洪繼崙，係推洪繼崙胸前，並踢洪繼崙的腳，熊○廷、黃○淵也有打，但不知道用何方式及打哪裡等語（見100年度少調字第1150號卷二第31頁背面、第32、33頁）；其於原審證稱：伊有打洪繼崙的腳，溫佳銘有打洪繼崙，但沒有看到他怎麼打，只知道他有拿到木棍，應該是打腳那邊，伊不知道有沒有人拿酒瓶這件事，伊打完時，地上沒看到玻璃碎片，伊只有打幾拳就走，有看到「紅毛」拿木棍等語（見原審卷一第223至225頁、第230頁背面）。
則由被告溫佳文之供述及證述可知，其徒手毆打洪繼崙，於洪繼崙倒地時，用腳踹洪繼崙的腿部，被告溫佳銘後來是拿棒棍打洪繼崙的腳，熊○廷、熊○宏及黃○淵有拿東西毆打洪繼崙，黃○淵係拿木棍參與毆打。
⒒承上，互核證人林○廷、廖○毅、熊○廷、熊○宏、黃○淵
、柯○照、被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文之前開供詞及證述，堪認被害人洪繼崙遭圍毆當時，被告吳亭毅係以徒手毆打洪繼崙之身體、被告江致宏以拳頭及揮擲玻璃瓶方式毆打洪繼崙之身體及頭部、被告溫佳文徒手毆打洪繼崙之身體並以腳踹洪繼崙之腿部、被告溫佳銘先徒手毆打，進而持木棍揮打洪繼崙之身體、林○廷持木棍毆打洪繼崙之身體、柯○照以腳踹洪繼崙之身體、熊○廷持安全帽毆打洪繼崙之身體、熊○宏持美工刀割洪繼崙之身體、廖○毅以腳踹並持安全帽毆打洪繼崙之頭部、黃○淵拿球棒毆打洪繼崙之頭部。至於被告江致宏雖曾供述被告溫佳銘及林○廷均有拿木棍打洪繼崙之頭部，惟其亦曾供述：溫佳銘係打上半身，沒有看清楚是否打頭，林○廷係拿木棍打腳或身體等語，則其就此所述，既有前後不一致，衡以其他證人均未供述有看到溫佳銘及林○廷持木棍毆打被害人洪繼崙之頭部乙節，是被告江致宏就此所述，實難遽採。再者，被告溫佳銘雖曾供述熊○廷有持安全帽毆打頭部，然其後翻異前詞，改證述係持安全帽毆打背部，則其就熊○廷持安全帽毆打洪繼崙之部位為何，亦有記憶不清楚之前後不一致的情況，徵之其他證人亦均未供述有看到熊○廷拿安全帽打洪繼崙之頭部，是以被告溫佳銘就此所述，亦難遽採。而被告吳亭毅辯稱當時並未動手，已與前揭被告及證人所述情節不符，且本案既係因吳亭毅於事發前遭洪繼崙等人毆打，心生不滿，而於本件事發當日告知溫佳銘其遭洪繼崙毆打欺負，而與溫佳銘達成欲教訓毆打洪繼崙以討回公道之共識，並各自通知其他人聚集前往民樂公園；嗣證人葉財志先行出現在公園，遭人誤認為尋仇對象而被毆打，並逼問出洪繼崙所在位置後，被告吳亭毅亦搭乘被告溫佳文之機車前往便利商店附近尋找洪繼崙，於尋獲後，被告吳亭毅更指著洪繼崙大喊「就是他！」，洪繼崙即遭在場之多人以拳腳、棍棒、安全帽毆打等情，已經認定如前。則於眾人一擁而上對洪繼崙圍毆時，身為事主之被告吳亭毅，豈有僅在旁袖手旁觀而未動手參與毆打洪繼崙以洩憤之可能？足見證人楊立群證述吳亭毅有參與毆打，及證人洪繼崙證述吳亭毅與一位伊不認識之人衝過來打伊等語均屬實，是被告吳亭毅辯稱僅在旁觀看，並未動手打洪繼崙云云，顯非合於一般經驗法則及事理，其所辯無非係卸責之詞，自不足採。另被告江致宏辯稱：伊係將玻璃瓶丟往洪繼崙頭部旁邊的地上，並非丟其頭部云云，惟證人洪繼崙已證稱過程中有人持酒瓶對其攻擊，核與證人李孟達於原審證稱：拿酒瓶的人是用力的朝下丟，伊有看到洪繼崙的右後腦遭玻璃敲擊受傷，在救護車來之前，伊看到洪繼崙靠近右耳部分有玻璃碎片等語相符（見原審卷三第90、91頁背面），而被告溫佳銘及證人林○廷已明確證稱：被告江致宏有拿玻璃瓶丟洪繼崙的頭部，足見被告江致宏確有以酒瓶丟擲洪繼崙頭部之舉。另綜合證人廖○毅於少年法庭及原審所證，已確認被告江致宏於毆打洪繼崙之過程中，確有持酒瓶之事實，參以證人熊○廷證稱江致宏拿玻璃瓶要丟洪繼崙的頭部、證人黃○淵證稱有人拿酒瓶丟擲、證人熊○宏證稱過程中有看見有人拿玻璃瓶，被告江致宏更自承除自己以外，無人持酒瓶之事實，則綜合前開各情以觀，被告江致宏確有以酒瓶丟擲攻擊洪繼崙頭部之行為。雖證人熊○廷證稱江致宏係將玻璃瓶丟到地上，證人黃○淵證稱持酒瓶之人係往洪繼崙身旁摔，沒有打到洪繼崙云云，然本院斟酌被害人洪繼崙指證確有遭酒瓶攻擊，證人李孟達亦證稱洪繼崙右後腦遭玻璃敲擊受傷，右耳附近有玻璃碎片等情，該傷勢應非玻璃瓶摔落地面後遭四散之玻璃波及所能導致；且衡情被告江致宏坦承有在場參與眾人毆打洪繼崙之事實，則於多人毆打一人，情緒激昂之際，在場助勢參與鬥毆之被告江致宏，應無不直接攻擊被害人洪繼崙，而刻意選擇將酒瓶朝被害人頭部旁邊之地上丟擲之理，被告江致宏辯稱係朝地上丟擲酒瓶，非僅與前述客觀證據不合，亦不符情理，其所辯自難予以採信。
㈤被害人洪繼崙因遭被告等人毆打而受有頭部外傷併左顳葉挫
傷性顱內出血、外傷性急性硬腦膜下出血、左側枕骨骨折併氣腦、背部撕裂傷10公分、右手中指撕裂傷4公分、右手無名指撕裂傷2公分、左大腿瘀血10×3公分、後頸挫傷、左耳耳漏、全身多處擦傷之傷勢，有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書、出院病歷摘要、病歷影本、林口長庚醫院診斷證明書影本等附卷可稽。按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手之人為必要，最高法院73年台上字第2364號判例意旨可循。再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均參與為必要，具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責，最高法院70年台上字第7049號判決參照。是共同正犯非僅就自己實行之行為負責，而應為整體觀察，為整體共同行為負其責任。被告吳亭毅、溫佳文、溫佳銘、江致宏等人因吳亭毅與被害人洪繼崙之糾紛，相約談判，經吳亭毅之邀集而與少年林○廷、熊○廷、熊○宏、柯○照、黃○淵、廖○毅前往助陣，並於100年8月1日凌晨1時10分許在新北市○○區○○街○○○號統一便利超商前，分持棍棒、球棒、安全帽、酒瓶、美工刀，或徒手以拳腳，共同毆打被害人之傷害行為，致被害人受有上開傷勢，自有相當之因果關係，其等互相利用彼此行為之合同意思，均應負共同正犯之責。
㈥按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先
決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年台上字第5095號判決意旨參照）；質言之，殺人決意，無非行為人之主觀決意，其主觀之決意，亦必透過行為而外顯，自應綜觀行為人外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），並審酌當時情況而為行為人主觀決意之判斷依據。經查：
⒈被告江致宏除以拳頭毆打被害人外，並以玻璃瓶揮擲其頭部
，少年黃○淵則持球棒毆打被害人頭部，少年廖○毅亦持安全帽毆打被害人頭部，所持均屬質地堅硬之物，而頭部為人體重要部位，被害人亦因之頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折併氣腦，送院急診時，經醫師判斷可能有生命危險，為緊急處置並發出病危通知單。惟本案起因於吳亭毅遭被害人毆打，吳亭毅與溫佳銘、溫佳文及原本常聚集在郵局公園之江致宏、林○廷、熊○廷、熊○宏、柯○照、黃○淵、廖○毅等人遂集結欲教訓被害人洩憤，已如前述，被告江致宏、溫佳銘、溫佳文，係因聽聞吳亭毅因女友與被害人交往甚密而彼此發生爭執，而欲為吳亭毅出氣，被告吳亭毅先前雖遭被害人毆打，然並無嚴重傷害，亦非衝突甚鉅之糾紛，其等顯無必置被害人於死地之深仇大恨，無非僅因同儕朋友之間，為壯大聲勢、相互助陣而參與其事，衡情尚不致因前述吳亭毅與被害人間之爭執，即對被害人萌生殺機；況被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文等人在民樂公園時，亦未與其他人謀議或計畫殺害被害人之情事，此業據證人林○廷、廖○毅、吳○宏、熊○廷、熊○宏、柯○照、被告吳亭毅、被告江致宏、被告溫佳銘及溫佳文證述綦詳（見原審卷二第112頁、第122頁背面、第130、137、142頁、第199頁背面、第202頁背面、215、229、原審卷三第82頁），則其等於被告吳亭毅發現被害人行蹤並大喊「就是他」時，從眾前衝，被告江致宏以玻璃瓶揮擲被害人，少年黃○淵、廖○毅分持球棒、安全帽往被害人毆擊，或因混亂中適身處被害人頭部附近，因而敲擊被害人之頭部，或於鬥毆之際隨手揮擊，而命中頭部，尚難因之即推認被告江致宏、少年黃○淵、廖○毅等人突起殺機，或縱被害人因而死亡亦不違背其等本意。
⒉再者，被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文係分別以拳腳毆打、踹
踢被害人之身體部位，該等部位尚非足以引起致命之危險，亦無證據證明其等知悉被告江致宏、廖○毅及黃○淵會持器物攻擊被害人之頭部，以當時聚集多人、場面混亂之時空環境，亦難認被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文對於其他人突發毆擊被害人頭部之行為，得以及時阻止，則被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文等人係基於為吳亭毅教訓被害人之傷害共識而參與群毆，對於其他人突發之行為應屬難以預見，亦無相互之認識，自難僅憑被告江致宏、共犯黃○淵、廖○毅有持質地堅硬之工具攻擊之事實，即遽爾推定被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文等人即有殺人之故意或不確定故意。則本件依被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文之犯罪動機、下手程度，並佐以被害人因吳亭毅等人下手所受之傷勢輕重綜合以觀，被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文行為時應僅有傷害之犯意，而無殺人之故意。
⒊至於被害人洪繼崙雖證稱：吳亭毅指著伊說「幹，就是他，
給他死」等詞。惟被告吳亭毅始終堅決否認曾說過「給他死」或類似之話語，其於少年法庭、原審及本院審理中均供述：伊係用手指洪繼崙並說「就是他」，並未說「給他死」等語（見100年度少調字第1150號卷二第14頁、原審卷三第125頁背面、本院卷二第12頁），其餘被告均陳稱未在現場聽到類似言詞，又證人李孟達於原審證稱：吳亭毅指著洪繼崙說「就是他」，後面的人就圍上來毆打洪繼崙，吳亭毅只有說「就是他」等語明確（見原審卷三第88、90頁），佐以證人楊立群於原審證稱：在便利商店，聽到有人認出洪繼崙並大喊「就是他」，不記得是誰喊的，但有聽到這句話等語綦詳（見原審卷二第184頁背面），堪認被告吳亭毅當時指認出被害人洪繼崙後，僅說「就是他」，然並未稱「給他死」或類似之話語。而以案發地點為公共場所，被告等人先在民樂公園誤認葉財志為被害人而加以毆打，經吳亭毅澄清後，又逼問葉財志有關被害人之所在，吳亭毅復與溫佳文騎乘機車在附近尋找被害人行蹤，於發現被害人後，即大喊示意，被告江致宏、溫佳銘、溫佳文等人即跟隨眾人往便利商店衝去，情況顯然混亂；而以群毆行為教訓他人，本有藉人多勢眾而資恫嚇對方，使對方有所屈服之意，參與群毆之人均本於教訓被害人之傷害犯意而為，其帶頭之人亦有可能喊出「給他死」等口號，以帶動群眾，壯己聲勢，期造成對被害人之威脅，然並非必然確有取人性命之主觀意圖，此觀之被告吳亭毅本人係徒手毆打被害人之身體，未使用任何兇器，即可得見其本意在於教訓、洩憤。承上各情，本件依被告等人之犯罪動機、下手程度等情綜合以觀，被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文等人應係基於傷害之犯意而為上開行為。公訴人認被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文應共負殺人未遂罪責，容有誤會。
㈦綜上所述，被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文之傷害事實，洵堪認定，其所犯事證明確，應依法論科。
二、核被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪，起訴書認其等係基於故意殺人之犯意而犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴之犯罪事實與本院前揭認定之傷害事實，其基本社會事實同一，爰依法變更檢察官起訴法條。被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文等人與林○廷、熊○廷、熊○宏、柯○照、黃○淵、廖○毅等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益保障法第2條後段定有明文；另成年人與少年共同實施犯罪或故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，同法第112條第1項前段亦有規定；再按所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判例意旨參照）。查被告溫佳文為00年0月0日生，其於行為時之100年8月1日時係年滿20歲之成年人，而少年林○廷係00年00月00日出生、廖○毅係00年0月00日出生、熊○廷及熊○宏均係00年0月00日出生、吳○宏係00年0月00日出生、柯○照係00年0月0日出生、黃○淵係00年0月0日出生，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，均有年籍資料在卷可按，則被告溫佳文與少年林○廷、熊○廷、熊○宏、廖○毅、黃○淵、吳○宏及柯○照共同實施本案之犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至被告吳亭毅係00年00月0日出生、被告江致宏係00年00月00日出生、被告溫佳銘係00年00月00日出生，於案發時尚未滿20歲，仍非成年人，依上開說明，自與上開法條所規定成年人之要件不符，自無庸加重其刑，併此指明。
三、原審據以論科，固非無見，惟被告江致宏係基於與被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文、少年林○廷、熊○廷、熊○宏、廖○毅、黃○淵、吳○宏及柯○照等人共同傷害被害人之犯意而群毆被害人，已如前述，原審認被告江致宏、共犯廖○毅、黃○淵於鬥毆過程中，各自萌生殺意，基於殺人之不確定故意，分由江致宏以揮擲玻璃瓶方式毆打洪繼崙之頭部、廖○毅持安全帽毆打洪繼崙之頭部、黃○淵拿球棒毆打洪繼崙之頭部，而認被告江致宏係基於殺人之犯意而為，論以殺人未遂罪，尚有未洽；又被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文於本院審理期間已與被害人達成和解（詳後述），原審就此足以影響量刑之事由未及審酌，亦有未合。檢察官上訴意旨猶以被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文等人應論以共同殺人未遂罪，並無理由；惟被告江致宏以其僅具傷害故意，否認殺人犯意，請求撤銷改判，被告吳亭毅、溫佳銘、溫佳文等人以其等已與被害人達成和解，請求從輕量刑，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘及溫佳文均年少衝動，被告吳亭毅因感情糾紛及遭被害人洪繼崙毆打等緣故，將心中不滿告知被告溫佳銘，被告溫佳銘亦夥同被告溫佳文，共同對被害人出手傷害，而被告江致宏與被害人亦無仇怨，僅聽聞被告吳亭毅所受之委屈，即與在場之少年林○廷欲壯勢凌人，攻擊手無寸鐵之被害人，被告江致宏除出拳毆打外，更以酒瓶丟擲被害人頭部，惡性較重，致被害人受有前述之傷勢結果，渠等所為手段殘忍，對社會治安之影響甚鉅；兼酌其等犯罪之動機、目的、手段，及其等品性、生活狀況，於本院審理期間，被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文與共犯林○廷、柯○照、黃○淵、廖○毅等人均於103年4月21日與被害人達成和解，賠償被害人之損失，有其等和解書1份在卷可稽（影本見本院卷二第2頁、原本置於本院卷二彌封證物袋內），所顯示其等犯後彌補被害人損害之具體作為及悔悟之意；被告溫佳銘、溫佳文於本院審理時均坦承傷害犯行，被告吳亭毅雖辯稱未實際動手毆打被害人，然亦承認應與他人共負傷害罪責，被告江致宏雖辯稱係將玻璃瓶丟擲地上而非直接攻擊被害人頭部，然亦坦承有以徒手參與毆打而應負傷害責任等犯罪後之態度一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑。
四、扣案美工刀1把，係共犯熊○宏所有並供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案之玻璃瓶頭、玻璃碎片，無從認定係本案被告或共犯所有之物，不予宣告沒收；其餘供本件犯罪所用之棍棒、安全帽等物，均未扣案，亦無證據證明為被告吳亭毅等人或共犯所有，故不為沒收之諭知，併此敘明。
五、又查，被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文等人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其等因年輕識淺，或因男女交往處理不慎，衝動行事，或受友人鼓動，未加深思，致涉本罪，於本院審理中已能坦承所為，知所悔悟，並均與被害人達成和解而為賠償，如前所述，經被害人於和解書中表示同意宥恕被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文等人，並請求給予緩刑之機會，本院認被告吳亭毅、江致宏、溫佳銘、溫佳文等4人經此偵、審教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，因認對其4人所宣告之刑以暫不執行為適當，故各併予宣告緩刑4年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳俊偉附錄本案論罪科刑法條：
中華民國103年7月28日中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。