臺灣高等法院100年度上訴字第3344號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3344號刑事判決

裁判日期：民國100年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3344號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告葉昌松上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2034號，中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第5161號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉昌松(下稱被告)明知海洛因與甲基安非他命經毒品危害防制條例分別列為第一級與第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年6月1日上午6、7時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○號住處內，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日晚間8時40分許，經警採尿送驗後，其結果呈安非他命與鴉片類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：被告於100年6月1日再犯施用毒品之犯行，已逾其於89年12月29日強制戒治執行完畢後5年以上，且查被告於該次強制戒治執行完畢後之5年內，並無再犯施用毒品案件經法院論罪科刑之事實，是被告於前次施用毒品犯行經強制戒治處分釋放5年後，始再於100年6月1日為本次施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第20條第3項規定，自應由檢察官聲請法院裁定被告送觀察勒戒。至被告前固另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第22號判處有期徒刑4月，惟被告於該案所犯之罪名為「幫助施用第二級毒品」，並非施用毒品之正犯行為；且被告於該案之犯罪時間亦係在前揭停止戒治付保護管束期間內之「88年10月至89年1月間」，無論基於其該案犯罪時間係在前揭強制戒治療程尚未結束時所為、或基於實務上放寬「5年內再犯」之見解仍應限於係再犯「施用毒品正犯行為」等角度，均不應認被告因該案所受刑之宣告有何於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之情形。從而，本件施用毒品之犯行，應依上開規定裁定送觀察勒戒，而不得逕行起訴。公訴人逕予提起公訴，於法自有未合，爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知等語。
三、檢察官上訴意旨略以：按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，係區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，實務上認定「5年內再犯」之情形甚至包括「於毒品危害防制條例93年修正施行前，被告初犯施用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治」之情形，最高法院97年第5次刑事庭會議決議可供參照，則實務上自屬基於放寬施用毒品案件起訴條件之概念始為此等解釋。承此，原審判決遽認前揭決議僅適用於行為人再犯施用毒品之正犯犯行，本有速斷之嫌；況被告再犯該次幫助他人施用毒品之犯行，其犯罪時間既在先前所受強制戒治停止付保護管束之期間內，依93年間毒品危害防制條例修正施行時刪除第22條停止期間應付保護管束此一規定之立法意旨及程序從新之法理觀之，更應認實質上當時被告之行為已係在「強制戒治執行完畢釋放中」所為。且被告既於本件施用毒品犯行前，曾於99年9月20日及100年3月15日另有施用毒品之犯行，並經原審法院以100年度訴字第240號、100年度訴字第1394號判處罪刑確定，被告顯然已屬持續施用毒品之行為人，更應實質上認對其原所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效甚明。是被告應無再行施以觀察、勒戒或強制戒治等處分之必要，應逕予論罪科刑，原審逕以前揭理由為不受理之判決，難認允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
四、本院查：㈠起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟
法第303條第1款明文規定。又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯（或前次再犯）經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。核其修法目的係認施用毒品者，具有「病患性犯人」之特質，以觀察、勒戒以戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮，故所謂「5年內再犯」者，應以5年內再犯自己施用毒品之人為限，至於幫助他人購買或施用毒品者，則不包括在內，始符合該條例修法之目的性及必要性原則。
㈡本件被告於88年4月1日起至同年5月24日止，連續施用第一
級毒品案件，經台灣板橋地方法院以88年度毒聲字第3238號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同法院以88年度毒聲字第3572號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年11月10日停止戒治之執行付保護管束，後再經撤銷該保護管束，而於89年5月16日入所執行所餘戒治期間，於89年12月29日執行期滿釋放，並由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第256號為不起訴處分確定（下稱第①案）；於上開強制戒治執行完畢後5年內之88年11月間某日起至89年1月間某日止另犯連續幫助施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院以94年度簡字第22號判處有期徒刑4月確定，再經同法院以96年度聲減字第8277號裁定（其附表編號四關於「罪名」誤載為「施用第二級毒品」）減刑為有期徒刑2月確定（下稱第②案），有上開刑事判決、裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告第②案所犯雖為毒品危害防制條例第10條之罪，然係幫助他人施用第二級毒品，並非自己施用第二級毒品，與該條例第20條、第23條所謂「5年內再犯」者，自有不同。故本件被告於100年6月1日施用第一、二級毒品之行為，依前開說明，屬強制戒治執行完畢「5年後再犯」，自應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治。詎檢察官誤認第②案係被告於強制戒治執行完畢後5年內曾再犯施用第二級毒品之罪，逕將本件提起公訴，係起訴違背法定程序，原審同上見解，認本件起訴應屬違背法定程序，乃不經言詞辯論，逕為不受理之諭知，經核於法並無不合。
㈢檢察官上訴主張第②案係「5年內再犯」，依本院上開說明
，尚難認為有理由。至於檢察官另主張被告於本件施用毒品犯行前，曾於99年9月20日及100年3月15日另有施用毒品之犯行，並經原審法院以100年度訴字第240號、100年度訴字第1394號判處罪刑確定，被告顯然已屬持續施用毒品之行為人，應實質上認對其原所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效等語，惟原審法院上開100年度訴字第240號、100年度訴字第1394號確定判決，因未詳查上開第②案非被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第二級毒品之罪，乃分別判處被告有期徒刑一年及一年二月，與法之目的性及必要性原則相悖，而有判決適用法則不當之違背法令。且原審對於應諭知不受理之案件，竟為科刑判決，對被告顯有不利，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，最高法院乃分別以100年度台非字第350號判決、100年度台非字第361號判決撤銷上開原審法院上開原審之確定判決，並分別另為不受理判決之諭知，有上開最高法院判決附卷可查。是檢察官上訴所為指摘，難認於法相合，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國100年12月19日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴如不服本判決施用一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年12月23日