裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第207號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱燕熹義務辯護人陳煜昇律師被告陳偉裕義務辯護人 許有茗 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第18222號、105年度偵緝字第113號），本院判決如下：
主文朱燕熹共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳偉裕共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。
事實
一、朱燕熹、陳偉裕均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約於民國103年10月底某日某時，許○○以不詳號碼之公用電話，撥打朱燕熹使用之不詳號碼行動電話，向朱燕熹購買價值新臺幣（下同）
4千元之海洛因，並約定在高雄市○○區○○路、四維四路附近之公園交易，而由朱燕熹將海洛因1包裝放在香菸盒內交給陳偉裕，並交代陳偉裕向許○○收取4千元。陳偉裕則於同日12時許，在上開公園將裝有海洛因之香菸盒交付許美玲，並向許○○收取2千元（尚賒欠2千元），旋返回朱燕熹斯時位在海邊路附近住處交予朱燕熹。嗣因許○○涉犯竊盜案件為警查獲，並主動供出向朱燕熹購買前揭海洛因，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能部分
一、被告陳偉裕部分㈠證人許○○於警詢中之證述，無證據能力。
按，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞證據例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告陳偉裕及其辯護人均否認證人許○○於警詢中陳述之證據能力，且證人許○○於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故對被告陳偉裕而言，應無證據能力。此時，當以證人許○○於審判中之證述作為證據。
㈡被告陳偉裕第2次警詢中之自白，有證據能力。
⒈按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項至第
3項分別定有明文。本件被告陳偉裕辯稱第2次警詢中之陳述，係遭警員許○○誤導，不具任意性，應無證據能力（本院卷第49頁反面），並於審理時陳稱：不知許○○積欠朱燕熹5萬元的事，這是許○○警員做完第1次筆錄後，在外面抽菸時表示筆錄這樣做不行，我會卡到毒品案件，並拿朱燕熹的筆錄給我看，且說許○○提到香菸盒裝有毒品，叫我改口說知道香菸盒內是毒品，且是朱燕熹要我拿給許○○，這樣我才會沒事（本院卷第52頁反面）云云。
⒉經查：
⑴經本院當庭勘驗被告陳偉裕第2次警詢光碟，結果顯示：①
警員採一問一答方式詢問，且態度平緩，被告陳偉裕理解問題，均能及時回答，並表情自然及精神狀況良好；②警員詢問有無補充時，被告陳偉裕主動表示受被告朱燕熹囑咐交付物品給許○○，經員警追問是否知悉該物品為海洛因時，被告陳偉裕以「嗯」表達知悉之意；③筆錄內容與被告陳偉裕陳述之意旨相符等情，有勘驗筆錄附卷（本院卷第52頁）可參，足見該筆錄記載之內容與被告陳偉裕供述相符，且詢問過程中並未發現有不正詢問之情。
⑵證人即承辦警員許○○於審理中證稱：當初是汽車竊盜衍生
毒品案件，故通知陳偉裕到場說明，當製作第1次筆錄並經檢視內容，認為尚有遺漏，乃在警局外面聊天時向陳偉裕提到他的陳述與許○○有出入，再請他釐清並據實以告，從未引導他要怎麼說或向他提到香菸盒的事情，且係根據許○○的筆錄來詢問陳偉裕，而許○○從未提到香菸盒，且未拿朱燕熹的筆錄給陳偉裕閱覽，或要求陳偉裕承認知道毒品的事，否則他會有事（本院卷第108至110頁）等語。又被告陳偉裕製作第1次警詢筆錄時，業已坦承被告朱燕熹提過許美玲積欠5萬餘元購買毒品之債務，且警員從未告以或提示被告朱燕熹之筆錄供其表示意見等情，有被告陳偉裕2次警詢筆錄附卷（警卷第1至6頁）可參。另關於裝放海洛因之香菸盒，係被告陳偉裕於第1次警詢時首次提及（警卷第6頁），至於證人許○○於警詢中未曾提及香菸盒，且於偵查中亦證稱不確定被告陳偉裕是否用香菸盒包裝海洛因（偵緝卷第21頁反面）等語。復次，被告朱燕熹自警詢起即否認販賣毒品予許○○（警卷第10至17頁），苟如被告陳偉裕所稱警員曾提示被告朱燕熹之警詢筆錄供其閱覽等語為真，則被告陳偉裕看過被告朱燕熹之筆錄後，即可知悉被告朱燕熹否認販賣海洛因，警員自無從以被告朱燕熹認罪為由，誘導被告陳偉裕承認交付海洛因予許○○。再者，販賣毒品之罪責極重，且向警員坦承販賣毒品，極可能承擔此罪，被告陳偉裕為具有通常智識程度及生活經驗之成年人，當無不知之理，若未交付海洛因予許○○，自無承認必要，並知悉坦承販賣毒品可能承擔刑責，而非承認販毒將會沒事。故被告陳偉裕上開所辯，不足採信。
⒊綜上，被告陳偉裕警詢中之自白，尚無證據足證有何不法取供之情形，且與事實相符（詳後述），自具有證據能力。
㈢本判決所引用之其餘證據，有證據能力。
本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告陳偉裕及辯護人均同意可作為證據使用（本院卷第49頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、被告朱燕熹部分㈠證人許○○於警詢中之證述，無證據能力。
被告朱燕熹及其辯護人均否認證人許○○於警詢中陳述之證據能力，且證人許○○於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，證人許○○警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故對被告朱燕熹而言，亦無證據能力。此時，當以證人許○○於審判中之證述作為證據。
㈡證人即共同被告陳偉裕於警詢中之陳述，有證據能力。
⒈按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒉被告朱燕熹及其辯護人否認共同被告陳偉裕於警詢中陳述之
證據能力，且證人陳偉裕於審理中翻異前詞，改證稱：朱燕熹雖指示交代我向許○○拿錢，但不知香菸盒內有海洛因，且係出事後才聽說朱燕熹透過洪○○把毒品賣給許○○，及許○○積欠朱燕熹5萬元購買毒品的錢（本院卷第111至11
2頁）云云。本院審酌：⑴共同被告陳偉裕係於104年4月
7日接受警詢，嗣於105年5月19日始至本院作證，是其上開於警詢時之陳述，應係在其記憶較為清晰之情況下作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，而與事實較相近。⑵共同被告陳偉裕於警詢時，被告朱燕熹並未在場，其於本院作證時，被告朱燕熹同時在庭，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告朱燕熹同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，共同被告陳偉裕在人情壓力下對被告朱燕熹為有利之證述，並冀此卸責，尚屬合理，堪認其於警詢中之陳述較趨於真實。⑶綜上，共同被告陳偉裕於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明具有極度隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，依上開說明，應有證據能力。
㈢證人許○○、陳偉裕於偵查中之證述，均有證據能力。
按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告朱燕熹及其辯護人認證人許○○、陳偉裕於偵查中之證述無證據能力，然上開證人於偵查中之證述業經具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且於本院審理中均到庭接受詰問，並賦予被告朱燕熹詰問之機會，依前開說明，證人許○○、陳偉裕於偵查中之證述均有證據能力。
㈣本判決所引用之其餘證據，有證據能力。
本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告朱燕熹及辯護人均同意可作為證據使用（本院卷第49頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、被告陳偉裕部分㈠訊據被告陳偉裕雖坦承依被告朱燕熹指示，於前揭時、地交
付香菸盒1個給許○○，並向許○○收取2千元後，將該2千元交付朱燕熹，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：朱燕熹拿一整包香菸給我，叫我拿給許○○，但沒說是什麼東西，只說是許○○要還錢，請我幫忙下樓把錢拿上來，我也沒有打開香菸盒，故不知裡面是毒品，且許○○也說是欠錢要還朱燕熹（本院卷第48頁、第101頁正面）云云。經查：
⒈被告朱燕熹約於103年10月底某日中午某時，在高雄市○○
區○○路附近住處，將裝放在香菸盒內之海洛因1包（價格
4千元）交付被告陳偉裕，並指示被告陳偉裕前往高雄市○○區○○路、四維四路附近公園，將海洛因販賣予許○○，並向許○○收取4千元，而許○○當場僅交付2千元，尚賒欠2千元，並將該2千元取回被告朱燕熹住處予被告朱燕熹之事實，業據被告陳偉裕於警詢中供承不諱，並陳稱：朱燕熹要我到高雄市○○區○○路靠近四維路的公園內，向許美玲收取4千元，當時朱燕熹確實拿海洛因放香菸盒內，要我將海洛因（數量不清楚）交給許○○，並向她收取4千元，而許○○只拿了2千元給我，並說已向朱燕熹說好剩下的2千元先欠著（警卷第6頁）等語明確，核與證人許○○於偵查中證稱：陳偉裕於103年10月底某日中午12時許，在高雄市○○區○○路靠近四維路的公園，幫朱燕熹交付海洛因給我，當時因毒癮發作，且身上只有2千元，就先給陳偉裕2千元，並向陳偉裕說2千元先欠著，他再跟朱燕熹講，因為時間很久了，不確定陳偉裕是否用菸盒裝著拿過來，但確有4千元及2千元這回事，而陳偉裕只幫朱燕熹送過這次毒品，之前曾見陳偉裕與朱燕熹在一起，他的綽號叫「 偉仔 」，因陳偉裕本身有吸毒，不可能不知道是海洛因，且不可能拿1包香菸跟我收2千元（偵緝卷第21頁反面）等語；及審理中證稱：我用公共電話打朱燕熹的手機，並告訴他已到達海邊路，且現在人不舒服，要向朱燕熹購買海洛因，電話中沒有明講要買多少錢，但大部分都是向朱燕熹拿4千元的量，結果是陳偉裕下來，他在海邊路附近拿香菸盒給我，我問為何是他下來，他說朱燕熹在樓上，交代他下樓，雖之前去找朱燕熹時見過陳偉裕，但他只交付這次海洛因，因身上只有2千元，故請陳偉裕先轉交2千元給朱燕熹（本院卷第102至106頁）等語相符。
⒉依上述事證可知，被告陳偉裕與證人許○○一致證稱因交易
海洛因見面之次數僅有1次，足見其2人所述交易海洛因之事，應屬同次交易至明。復次，被告陳偉裕與證人許○○對於2人毒品交易之次數（1次），及毒品交易之細節，例如毒品種類（海洛因）、來源（來自同案被告朱燕熹）、見面方式（被告陳偉裕下樓，證人許○○在現場等候）、交易地點（海邊路與四維四路附近公園）、毒品包裝方式（裝放在香菸盒內）、交易金額（4千元）、支付金額（2千元）、賒欠金額（2千元）等之陳述均相一致，足見其2人所述均與事實相符，而堪採信。故被告陳偉裕販賣上開海洛因予許○○之事實，應堪認定。
㈡被告陳偉裕雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告陳偉裕明知香菸盒內裝有海洛因。
⑴被告陳偉裕於偵查及審理中陳稱：我知道朱燕熹在販毒，且
朱燕熹於103年10月間某日打電話叫我過去找他，要我拿1個香菸盒給許○○，並向許○○收取2千元，而該香菸盒是硬盒，且已經開封過，當時因為被倒債壓力大，所以有施用第一級及第二級毒品（偵緝卷第5頁，本院卷第113、117頁）等語；由此可知，被告陳偉裕於案發時有施用海洛因之惡習，並知悉被告朱燕熹有販毒之行為；且係交付1包已拆封之香菸給許○○甚明，而1包香菸之價格介於數十元至一百餘元之間，此為公眾周知之事項，該包香菸業已拆封，其價值顯然更低於未拆封之產品，況以空香菸盒內置毒品，為一般毒品交易掩人耳目之手法，足認被告陳偉裕向許○○收取之2千元絕非該包香菸之價值，而係放在香菸盒內物品之對價至為明顯。
⑵又販毒者為降低遭查獲之風險，而將毒品以其他物品包覆或
包裝後，再交付購毒者，甚為常見，被告陳偉裕為具有通常智識及生活經驗之成年人，且有施用毒品之行為，自無不知之理。再者，對照被告陳偉裕2次警詢筆錄可知，被告陳偉裕於第1次警詢時未曾提及被告朱燕熹交付1只香菸盒，直至第2次警詢時始坦承被告朱燕熹交付1只裝有海洛因之香菸盒，有前揭警詢筆錄附卷（警卷第6頁）可參，可見被告陳偉裕於第1次警詢時刻意隱瞞被告朱燕熹交付香菸盒，係為迴避香菸盒內裝有海洛因之事實。況販賣毒品係屬重罪，被告陳偉裕若未交付海洛因予許○○，應無故為不利於己之不實陳述之必要，此 益徵 被告陳偉裕明知該香菸盒內裝有海洛因至灼。故被告陳偉裕辯稱：不知香菸盒內裝有毒品云云，委無足採。
⒉被告陳偉裕明知許○○交付之現金係購買海洛因之價金。
證人許○○於審理中證稱：我與「 小麗 」積欠朱燕熹的5萬元，由我偷1部汽車抵償，且陳偉裕當日下來有沒說什麼，就拿香菸盒給我，我拿2千元請他轉交給朱燕熹，並說「麻煩你幫我跟哥（指朱燕熹）說我先拿2千元給他」，沒向陳偉裕解釋太多（本院卷第104至105頁）等語，可見被告陳偉裕與證人許○○交易時並無多作交談，且證人許○○亦未提及該2千元是償還先前積欠同案被告朱燕熹之購毒款甚明。又被告陳偉裕於警詢中陳稱：朱燕熹要我將海洛因交給許○○，並向許○○收取4千元（警卷第6頁）等語，亦未提及該4千元係之前之欠款，益徵被告陳偉裕向許○○收取之
2千元，係被告朱燕熹此次販賣海洛因之部分價金無誤。故被告陳偉裕辯稱：朱燕熹說許○○要還錢，請我幫忙下樓把錢拿上來云云，不足採信。
㈢被告陳偉裕與同案被告朱燕熹成立共同正犯。
按，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105年度台上字第506號判決意旨參照）。又舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、決定買賣、送貨、收款等作為，因皆屬販賣毒品行為之部分過程，應認屬該犯罪構成要件以內之行為。本件被告陳偉裕依被告朱燕熹指示，出面與許○○進行毒品交易（即交付毒品與收受價金），依上開說明，堪認被告陳偉裕與被告朱燕熹間有犯意之聯絡、行為分擔，而為共同正犯。
㈣被告陳偉裕係基於營利之意圖為本件犯行。
歷來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，相關媒體報導既深且廣，對於毒品禁絕，應為民眾所熟悉，且販賣第一級毒品海洛因事涉重罪，倘非有利可圖，焉有甘冒遭查緝追訴風險而將毒品無償或以原價交付予非至親好友之理。又被告陳偉裕知悉被告朱燕熹在販賣毒品，已如前述（偵緝卷第5頁），則被告陳偉裕當應知曉被告朱燕熹販毒予許○○而從中獲利（被告朱燕熹有營利之意圖，詳後述），是被告陳偉裕係與被告朱燕熹共同基於營利之意圖，為本件販賣毒品犯行，至堪認定。
㈤綜上所述，被告陳偉裕上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足
採信。從而，本案事證明確，被告陳偉裕上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告朱燕熹部分㈠訊據被告朱燕熹雖坦承認識被告陳偉裕及許○○，並與被告
陳偉裕為好友，而與許○○間有債務關係，然否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：從未販賣毒品給許○○，也未請陳偉裕轉交毒品給許○○，更不知陳偉裕交付毒品給許○○，若陳偉裕有交付毒品給許○○，可能是他們私下交易後，要把案子推給我，且是許○○的朋友「小麗」生產，向我借了5萬元未還，所以許○○要牽車子給我幫「小麗」還債，後來許○○確實牽了1部汽車給我抵債（偵卷第33頁反面，本院卷第48頁正面）云云。經查：
⒈許○○約於103年10月底某日某時，使用公用電話撥打被告
朱燕熹持用之不詳行動電話，向被告朱燕熹購買海洛因，被告朱燕熹隨即將裝放在香菸盒內之海洛因1包（價格4千元）交付被告陳偉裕，並指示被告陳偉裕於同日中午某時，在高雄市○○區○○路、四維四路附近公園，將海洛因交付予許○○，並將向許○○收取之2千元取回被告朱燕熹住處，交付被告朱燕熹，且許○○尚積欠2千元購毒款未付之事實，已經證人許○○於偵查及審理中證述綦詳如前（偵緝卷第21頁反面，本院卷第102至106頁），核與證人即共同被告陳偉裕於警詢中之前揭證述相符（警卷第6頁），並經本院認定其2人之前揭證述與事實相符，而堪採信如前。
⒉被告朱燕熹於警詢及本院104年度易字第421號竊盜案件審
理中陳稱：我於103年間透過洪○○認識許○○，2人認識不到半年，沒有仇恨，但她有欠我錢，另與陳偉裕是認識多年的好朋友，他是我前同居人妹妹的男朋友，2人沒有仇恨或財物糾紛（警卷第12、15至16頁，104年度易字第421號影卷第4頁反面）等語，核與證人陳偉裕於警詢、偵查及審理中證稱：我與朱燕熹認識4、5年，案發當時都是幫朱燕熹工作，2人沒有任何仇恨或財物糾紛，且他的小姨子是我的女朋友，另只見過許○○2次面（警卷第2至3頁，本院卷第111頁正面）等語；及證人許○○於審理中稱：我找朱燕熹時會碰到陳偉裕，他們2人是好朋友，且陳偉裕應該有在幫朱燕熹工作（本院卷第105頁反面）等語均相符，可見被告朱燕熹與證人陳偉裕、許○○均無嫌隙，且被告朱燕熹除為被告陳偉裕多年好友外，並具有相當於被告陳偉裕姊夫及老闆之地位，故在此種密切且依附關係存在之情況下，被告陳偉裕應無誣陷被告朱燕熹之動機與必要，亦足見證人許○○亦無誣陷被告朱燕熹之情，此益徵證人陳偉裕、許○○之前揭證述屬實。
⒊按，不同之人所為之陳述，無論其身分係共同被告、共同正
犯、教唆犯、幫助犯、告訴人、被害人或一般證人，既屬各自獨立之證據方法，並非不能互相作為補強證據，祇是不能僅以其中一項，作為認定被告犯罪之唯一證據而已（最高法院103年度台上字第3717號判決意旨參照）。本件被告陳偉裕警詢中之自白及證人許○○之前揭陳述，係屬各自獨立之證據方法，依前揭說明，自得互相作為補強證據，據以認定被告朱燕熹販賣海洛因之犯行，且其2人之證述均與事實相符，業經認定如前，故被告朱燕熹於前揭時、地販賣海洛因予許○○之事實，應堪認定。
㈡被告朱燕熹雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告朱燕熹對於許○○交付竊得之車輛抵銷5萬元債務乙節
，業於審理中坦承如前（本院卷第48頁正面）；且證人許美玲於審理中證稱：我曾向朱燕熹購買毒品未給錢，另我的朋友「小麗」也有欠朱燕熹購買毒品的錢，後來朱燕熹向「小麗」要錢，「小麗」才跟我說這件事，因向朱燕熹購買的毒品，是我與「小麗」一起施用，所以向朱燕熹表示「小麗」的部分由我來處理，朱燕熹說我與「小麗」共積欠4、5萬元，只好用偷來的汽車抵償我及「小麗」欠他毒品交易的錢，至於「小麗」生產是否向朱燕熹借錢，則不清楚（本院卷第104、106至107頁）等語；及證人陳偉裕於審理中證稱：朱燕熹於103年10月底某日打電話叫我去載他，於是駕駛許○○交給朱燕熹使用的車輛過去，結果朱燕熹要我拿香菸盒下去給許○○，並向她收錢（本院卷第113頁正面）等語，可見證人許○○係在交付行竊之車輛後，再與被告朱燕熹聯絡，被告朱燕熹再通知證人陳偉裕駕駛許○○所竊之車輛前來，並依被告朱燕熹指示交付香菸盒予許○○無誤。依此可知，證人許○○既已依約交付車輛予被告朱燕熹，則其與「小麗」所積欠約5萬元之債務業因抵銷而消滅，足見證人許○○所交付之2千元確係本件購毒之價金無誤。故被告朱燕熹辯稱：我沒有販賣海洛因給許○○云云，不足採信。
⒉證人陳偉裕對香菸盒內是否裝放海洛因乙節，前後證述雖有
不一，然對被告朱燕熹指示其下樓交付香菸盒予許○○，並向許○○收款4千元，但許○○僅交付2千元，尚欠2千元等情，於警詢、偵查及審理中均證述一致（警卷第2至3、6頁，偵緝卷第6頁，本院卷第112頁正面、第113頁正面），足見其證述之可信度極高。苟被告朱燕熹所言陳偉裕與許○○私下交易等語為真，因證人陳偉裕於第2次警詢中業已自白交付海洛因予許○○，且其與被告朱燕熹交好，應無再將此次交易扯上無關之被告朱燕熹之必要。且縱使證人陳偉裕在警詢中無端攀指被告朱燕熹授意交付毒品，大可在偵查或審理中翻異前詞，並澄清此次交易與被告朱燕熹無涉。然證人陳偉裕迭次堅稱被告朱燕熹交付香菸盒並交代向許○○收款等語不移，堪認被告朱燕熹確有指示證人陳偉裕分擔毒品交易之犯行無誤。
㈢按，販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科2千萬
元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果甚為嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。且邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告朱燕熹實無甘冒重罪風險而將海洛因販賣予許○○，足見被告朱燕熹顯係藉由販賣第一級毒品海洛因，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈣綜上所述，被告朱燕熹上開抗辯，亦屬臨訟卸責之詞，不足
採信。從而，本案事證明確，被告朱燕熹上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級
毒品，不得非法持有及販賣。是核被告朱燕熹、陳偉裕所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈡次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處
無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告朱燕熹、陳偉裕所販賣之第一級毒品海洛因數量非鉅、獲利非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟動輒販賣數公斤以上毒品惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均予以酌減其刑。
㈢爰審酌被告朱燕熹、陳偉裕均明知海洛因係毒品危害防制條
例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且因第一級毒品海洛因施用後均容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告2人仍不顧購毒者可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品犯行，不思以正途賺取金錢，誠屬不該，且渠等販賣行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難。復考量被告2人否認犯行之態度，被告朱燕熹立於指揮者之角色，並為實際獲利人，其惡性及情節均較重；另被告陳偉裕遵從被告朱燕熹指示販賣毒品，且未實際獲益，其惡性及情節均較輕。復慮及被告2人之惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，渠等所得獲利非鉅，且販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論。再酌量下列智識程度、經濟能力、生活狀況：⑴被告朱燕熹自陳高中肄業，曾經營清潔公司及酒店，每月收入數十萬元，入監前獨居，已離婚並育有1子；⑵被告陳偉裕自 陳國中 肄業，現從事焚化爐維修工作，每月收入約3萬元，已離婚，育有1子，現與兒子同住（本院卷第116頁反面至第117頁正面）。再兼衡被告
2人之犯罪動機、目的、手段、所得、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣另按，共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分
受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院10
4年度第13次刑事庭會議決議參照）。因此，若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；在2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員實際上並無犯罪所得，或對犯罪所得無處分權，或係由主要犯罪參與者自行決定分配數額者而未受分配，如該個別成員仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，超過其個人所得之剝奪，顯失公平。查，本件被告朱燕熹、陳偉裕共同販賣第一級毒品犯行之所得2千元未扣案，而該2千元已由被告陳偉裕交付被告朱燕熹，業經認定如前，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告朱燕熹販賣第一級毒品犯行之主文項內諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至被告陳偉裕實際上未分得價金，自無庸諭知沒收或以財產抵償，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘到庭執行職務。
中華民國105年6月16日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官孫沅孝法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟琳中華民國105年6月16日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。