裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審訴緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國107年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴緝字第13號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃建邦上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第5036號），本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃建邦施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重零點肆貳柒肆公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件起訴合法要件（前經強制戒治後5年內再犯施用毒品罪）、犯罪事實（於104年10月17日至警方於20日採驗尿液之間某時施用第一級毒品、於104年10月20日施用第二級毒品）及證據，除補充、更正如下外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：
㈠事實補充、更正：
1.犯罪事實欄一、第13行以下記載之前案執行紀錄（起訴書沒有記載累犯事由），應補充為：「於95年間因偽造貨幣案件，經本院以95年度訴字第1086號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後經臺灣高等法院以96年度上訴字第581號判決駁回上訴確定（編號①）；於同年間因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經本院以95年度訴字第784號判決分別判處有期徒刑11月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定，復經本院以96年度聲減字第85號裁定各減宣告刑2分之1，更定應執行有期徒刑8月15日確定（編號②）。上開編號
①、②案之罪刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲字第2450號裁定應執行有期徒刑4年7月確定，入監執行後，於98年11月20日假釋出監併付保護管束，後遭撤銷假釋，另餘殘刑1年又13日（下稱【Ａ案】，扣除先前已執畢者，刑期起算日為100年6月17日，指揮書執畢日為101年6月29日執行完畢，於本案構成累犯事由）。於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審易字第1266號判決判處有期徒刑8月確定（編號③）；於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審易字第1257號判決判處有期徒刑9月確定（編號④）；於同年間因持有第一級毒品案件，經本院以99年度審簡字第393號判決判處有期徒刑4月確定（編號⑤）；於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第209號判決判處有期徒刑10月（共2罪），應執行有期徒刑1年
6月確定（編號⑥）。上開編號③至⑥案之罪刑，嗣經本院以101年度聲字第2380號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱【Ｂ案】，指揮書執畢日為104年6月3日執行完畢，於本案不構成累犯事由），上揭Ａ案、Ｂ案，經入監接續執行，於Ａ案執行完畢（即101年6月29日）後之103年8月27日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於104年4月16日假釋期滿，惟其假釋期間因故意再犯他罪，依法上開假釋或將遭撤銷，則Ｂ案尚應執行所餘之殘刑（此部分不構成累犯事由）」。
2.犯罪事實欄一、所載施用第一級毒品時間、地點及方式，應更正為：「於104年10月17日至警方於20日採驗尿液之間某時，在桃園市○○區○○○街○○○巷○○號3樓住處，以捲菸之方式」。
3.犯罪事實欄一、所載施用第二級毒品方式應補充為：「以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式」。
㈡證據更正：
證據清單編號三、四證據名稱欄均應更正為「台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告」。
㈢證據補充：
1.被告黃建邦於本院準備程序及審理時之自白。
2.證據清單編號一、待證事實欄所載被告否認辯稱部分，不予引用。
三、並說明：檢察官起訴書雖以被告施用第一級毒品海洛因之時間，為採尿前回溯26小時（起訴書第1頁）。而被告於本院準備程序前陳稱：施用時間忘記了，大概是驗尿前3天等語（107年
5月4日準備程序筆錄第3頁）。而不論被告是在驗尿回溯26小時、或者驗尿前3天，對被告本案罪刑的宣告，雖然沒有重要的影響（本院因而認定為採尿回溯3天至採尿時之間某時）。但關於一般司法實務認定「採尿回溯26小時」為檢驗時限的意見，本院認為有說明必要，分述如下：
㈠司法實務見解多有以：依據行政院衛生署（改制後為衛生福
利部）管制藥品管理局函釋，引用Cone及Welch發表於Jour
nalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時（引用函釋字號例如：90年5月4日管檢字第93902號92年2月13日管檢字第0920000964號函及92年7月23日管檢字第0920005609號函），因此認定施用海洛因者，尿液嗎啡的檢出時限，都應該在採尿回溯26小時之內（相關字號不予詳列）。
㈡依照上述司法實務所引用的原文文獻，應該是指Cone&Wel
-ch(1991),ForensicDrugTestingforOpiates:I.De-tectionof6-AcetylmorphineinUrineasanIndicato-rofRecentHeroinExposure;DrugandAssayCons-iderationsandDetectionTimes,JournalofAnalyti-calToxicology15,p.1-7（已附本院卷）。倘若無訛，參照前述司法實務所指函釋及原文文獻所示，實驗是以單一劑量3mg、6mg來檢測6-乙醯嗎啡以及嗎啡的可檢出時間，隨著單一劑量的不同，檢出的時限也有改變。不過，科學實驗的需求，對於變項的控制需要相對精準、固定；「平均」可檢出時間也只是代表「平均」，不代表最長或最短時限。況且，檢驗的閾值、施用的數量、頻率及方式差異、個人代謝，都有可能影響現實情況與文獻的差異。從而，「26小時」最多可以說是該實驗平均的檢出時限，並不代表現實情況下的必然情形。
㈢再者，行政院衛生署管制藥品局之後也數度函釋、引用文獻
指出下述情形（其中也包括上述文獻），顯示檢驗施用海洛因之尿液代謝物檢驗時限不必然在26小時之內（均附於本院卷）：
1.依據NievesPizarro等人發表於JournalofAnalyticalTo-xicology之2002年報告，一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2-4天；YehSY等人發表於J.Phar-macol.Exp.Ther.之1976年報告，靜脈注射10毫克海洛因96小時候，仍得於尿液中檢出嗎啡；並引用其他文獻，指出尿液鴉片類閾值如為200ng/mL，檢出最大時限增為270.
3小時（ReiterA,2001）；以及靜脈注射70mg海洛因40小時候，僅45%劑量被肝臟代謝而排泄於尿液中（Dispositio-nofToxicDrugsandChemicalsinMan,第5版。上述參見94年管檢字第0940011980號函）。
2.注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5天內，於300ng/mL閾值下，測得陽性反應（Vandevenne,2000）；成癮者注射海洛因，可檢出嗎啡濃度達300ng/mL以上之期間約為3-10天（Tara
cha,2005。上述參見96年管檢字第0960012608號函）。
3.一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2-4天；施用3毫克單一劑量海洛因後48小時仍可在尿液中檢出嗎啡成分、6毫克單一劑量則為施用後60小時仍可在尿液中測得嗎啡成分（Cone&welch,1991）；另有研究指出研究33名煙吸方式、26名靜脈注射方式施用海洛因受試者，於長期施用海洛因後以美沙冬進行替代療法，受試者不再使用海洛因，利用免疫分析法檢測尿液中鴉片類代謝物，發現有些受試者停用海洛因後10天，尿液中仍可檢出鴉片類代謝物（Taracha,2005。上述參見97年管檢字第0970002040號、0000000000號函）。
4.依據文獻，靜脈注射或煙吸10-15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡時間為11-54小時，而最大時限為11.3天（Verstraete,2004。上述參見97年管檢字第0970013096號函）。
㈤綜上所述，檢察官或法院以採尿前回溯26小時，作為特定訴
訟標的（被告施用毒品時間）之方式，並不違法；但是，法院也得以在同一基本社會事實前提下，認定施用海洛因的時間，「不」限縮在採尿前回溯26小時之內。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（持有該等毒品行為因競合關係，均不另論罪）。被告所犯上開2罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯部分：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯（刑法第47條第1項）。而併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，不作例外之解釋。倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議法律見解參照）。經查，被告有前述補充之不同案件接續執行，而其中先予執行之案件，業於101年6月29日徒刑執行期滿，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。依據前述說明，縱其他罪刑假釋經撤銷而有殘刑執行，仍無礙先前罪刑執行完畢之效力。則被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依法分別加重其刑（起訴書漏未論及，應予補充）。
五、爰審酌被告前已因施用毒品案件經處遇及刑事追訴，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令禁制，其行為本應非難。惟考量其犯後坦承犯行，且其先前施用毒品行為距今已有一段時日（細節不予詳載，參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），並衡酌施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（毒偵卷第4頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收銷燬部分：扣案之透明結晶1包，經鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（毒偵卷第56頁，驗餘重量如主文所示），且係被告犯罪所用剩餘，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
七、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條但書第1項第1款，判決如主文。
八、如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國107年6月1日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心姿中華民國107年6月1日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。