臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第531號刑事判決

裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院94年訴字第531號刑事判決

裁判日期：民國95年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴字第531號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
宜縣宜蘭（現在臺灣宜蘭監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丑○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2588、2190號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參公克），沒收銷燬之；未扣案門號為0000000000、0000000000號之行動電話手機各壹具（各含SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬捌仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品安非他命壹包（實稱毛重零點伍柒壹公克），沒收銷燬之；未扣案門號為0000000000、0000000000號之行動電話手機各壹具（各含SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參公克）、第二級毒品安非他命壹包（實稱毛重零點伍柒壹公克），均沒收銷燬之；未扣案門號為0000000000、0000000000號之行動電話手機各壹具（各含SIM卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一、二級毒品所得之財物新臺幣參萬壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院先後以81年度訴字第361號、85年度易字第279號、85年度訴字第368號、85年度易字第1060號判決判處有期徒刑三年八月、五月、三月、四年、八月確定，經接續執行後，甫於民國93年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，先利用門號為0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，連續販賣第一級毒品海洛因予壬○○，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣（下同）2000元。另復與 孔張玲 （已於94年9月11日死亡，另由檢察官為不起訴處分）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，利用孔張玲所有門號為0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於如附表二至六所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，連續共同販賣第一級毒品海洛因予寅○○、辛○○、子○○、癸○○、卯○○，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣（下同）16000元。
二、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟與孔張玲共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，利用孔張玲所有門號為0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於如附表七所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，連續販賣第二級毒品安非他命予庚○○，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第二級毒品安非他命所得之財物13000元。
三、嗣經警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書對於0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察後，於民國94年8月31日持搜索票至位於孔張玲位於宜蘭縣農權路157巷8號2樓之住處執行搜索而扣得海洛因1包（淨重
0.3公克）、安非他命1包（實稱毛重0.571公克）後，始循線查知上情。
四、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人戊○○、乙○○、 黃實岡 、寅○○、辛○○、庚○○、丙○○、壬○○、子○○、癸○○、卯○○、丁○○、己○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認其證據能力，則依上開法條規定，前揭證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱「伊並未於如附表一至七所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，單獨或與孔張玲共同販賣海洛因、安非他命予壬○○、寅○○、辛○○、子○○、癸○○、卯○○、庚○○。」云云，然查：
（一）證人壬○○於94年6月21日7時許、94年7月15日11時許，分別以其所使用之0000000000號電話撥打0000000000、0000000000號電話與被告聯絡，向被告各購買1000元之海洛因毒品，被告遂親自於宜蘭縣宜蘭市○○路接近蘭陽女中某處路旁交付海洛因予壬○○等情，業據證人壬○○於檢察官偵訊時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第102、103頁），並有證人壬○○與被告利用上開電話於94年6月21日、7月15日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第84、85頁）。
佐以 被告亦自承「與證人壬○○並無仇怨糾紛」之事實（見本院卷第288頁），衡諸常情，證人壬○○應無於檢察官偵訊時，無端設詞誣陷被告之理。依此，自堪認定被告確有於附表一所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，單獨販賣第一級毒品海洛因予證人壬○○之事實，被告空言否認此部分犯行，自不足採。
（二）證人寅○○於94年7月17日6時許，以（00）0000000、0000000號電話撥打0000000000號電話與被告及孔張玲聯絡海洛因毒品交易事宜後，由孔張玲於宜蘭縣宜蘭市○○路○○路旁交付500元海洛因予寅○○；證人寅○○於94年7月間另以公用電話撥打0000000000、0000000000號電話與被告及孔張玲聯絡7次海洛因毒品交易事宜後，分由被告及孔張玲於宜蘭縣宜蘭市○○路○○路旁交付500元或1000元之海洛因予寅○○等情，業據證人寅○○於檢察官偵訊時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第40頁），並有證人寅○○與被告、孔張玲利用上開電話於94年7月17日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第39頁）。至於證人寅○○於本院審理時雖翻異前詞改稱「我都是向孔張玲購買海洛因，海洛因也都是孔張玲交給我的，我也是把錢交給孔張玲，甲○○只是曾經接過我打給孔張玲的電話及騎機車載孔張玲到交易現場，我並沒有向被告買毒品。」云云，然證人寅○○上開證詞，顯與其於檢察官偵訊時所為之前揭證詞不符，迺其與本院審理時竟又稱「我於檢察官偵訊時所言實在。」（見本院卷第104頁），顯然其於本院審理時所為之證詞前後矛盾。況且，證人寅○○於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其與被告間又無任何仇怨糾紛（此為被告所自承，見本院卷第288頁），亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人寅○○確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告之供述之理。從而，證人寅○○於審理中所為否認向被告購買毒品之證詞，應屬事後迴護被告之詞，並不足採信。因此，綜上各情，已堪認定被告確有於附表二所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，與孔張玲共同販賣第一級毒品海洛因予證人寅○○之事實（次數、金額以對於被告較有利者為認定），被告空言否認此部分犯行，亦不足採。
（三）證人辛○○於94年6月21日14時許、94年7月14日8時許、94年7月15日零時許，分別以（00）0000000、0000000、0000000號電話撥打0000000000、0000000000號電話與被告、孔張玲聯絡，向被告及孔張玲購買500或1000元之海洛因毒品，並由被告親自於宜蘭縣宜蘭市○○路○○路旁交付海洛因予辛○○；證人辛○○於94年2月至8月間另以公用電話撥打0000000000、0000000000號電話與被告及孔張玲聯絡10次海洛因毒品交易事宜後，分由被告及孔張玲於宜蘭縣宜蘭市○○路○○路旁交付500元或1000元之海洛因予辛○○等情，業據證人辛○○於檢察官偵訊及本院審理時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第52、53頁、本院卷第221頁），並有證人辛○○與被告、孔張玲利用上開電話於94年6月21日、7月14日、94年7月15日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第48至50頁）。佐以被告亦自承「與證人辛○○並無仇怨糾紛」之事實（見本院卷第288頁），衡諸常情，證人辛○○應無一再於檢察官偵訊及本院審理時，無端設詞誣陷被告之理。依此，自堪認定被告確有於附表三所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，與孔張玲共同販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○之事實（次數、金額以對於被告較有利者為認定），被告空言否認此部分犯行，顯無可取。
（四）證人子○○於94年6月23日23時許，以（00）0000000號電話撥打0000000000號電話與孔張玲、被告聯絡，向孔張玲及被告購買2000元之海洛因毒品，並由被告親自於宜蘭縣宜蘭市國手撞球場附近，將海洛因交付予子○○等情，業據證人子○○於檢察官偵訊及本院審理時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第101、102頁、本院卷第115頁），並有證人子○○與被告、孔張玲利用上開電話於94年6月23日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第92頁）。佐以被告亦自承「與證人子○○並無仇怨糾紛」之事實（見本院卷第288頁），衡諸常情，證人子○○應無一再於檢察官偵訊及本院審理時，無端設詞誣陷被告之理。依此，自堪認定被告確有於附表四所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，與孔張玲共同販賣第一級毒品海洛因予證人子○○之事實，被告空言否認此部分犯行，並不足取。
（五）證人癸○○於94年7月13日23時許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話與孔張玲聯絡購買500元之海洛因毒品後，由被告親自於宜蘭縣宜蘭市蘭陽女中附近某路旁交付海洛因予癸○○；證人癸○○於94年1月至8月間另撥打0000000000、0000000000號電話與被告及孔張玲聯絡2次海洛因毒品交易事宜後，分由被告及孔張玲於宜蘭縣宜蘭市某處各交付500元之海洛因予癸○○等情，業據證人癸○○於檢察官偵訊時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第102頁），並有證人癸○○與孔張玲利用上開電話於94年7月13日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第99頁）。佐以被告亦自承「與證人癸○○並無仇怨糾紛」之事實（見本院卷第288頁），衡諸常情，證人癸○○應無於檢察官偵訊時，無端設詞誣陷被告之理。依此，自堪認定被告確有於附表五所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，與孔張玲共同販賣第一級毒品海洛因予證人癸○○之事實，被告空言否認此部分犯行，並不足採。
（六）證人卯○○於94年6月24日以（00）0000000號電話撥打0000000000號電話向被告購買海洛因毒品後，由孔張玲於宜蘭縣宜蘭市慈安橋下交付500元海洛因予卯○○等情，業據證人卯○○於檢察官偵訊及本院審理時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第115頁、本院卷第225、226頁），並有證人卯○○與被告利用上開電話於94年6月24日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第113頁）。至於證人卯○○於本院審理時雖另稱「上開通聯只是請被告向孔張玲轉達『有沒有海洛因』，並不是向被告購買海洛因。」云云，然證人卯○○上開證詞，顯與其於檢察官偵訊時所為之前揭證詞及上開通訊監察譯文之通話內容不符。況且，證人 楊智仁 於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其與被告間又無任何仇怨糾紛（此為被告及證人卯○○所自承，見本院卷第288、225頁），亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人卯○○確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告之供述之理。從而，證人卯○○於審理中所為否認向被告購買毒品之證詞，應屬事後迴護被告之詞，並不足採信。因此，綜上各情，已堪認定被告確有於附表六所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，與孔張玲共同販賣第一級毒品海洛因予證人卯○○之事實，被告空言否認此部分犯行，實不足採信。
（七）證人庚○○於94年7月16日18時許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話與孔張玲聯絡，向被告及孔張玲購買500元之安非他命毒品，並由被告親自於宜蘭縣宜蘭市○○路燈霸王燈具店附近交付安非他命予庚○○；證人庚○○於94年6月中旬至8月間，另以0000000000號電話撥打0000000000、0000000000號電話與被告及孔張玲聯絡19次安非他命毒品交易事宜後，分由被告及孔張玲於宜蘭縣宜蘭市○○路○○路旁交付500元、1000元、1500元或2000元之安非他命予庚○○等情，業據證人庚○○於檢察官偵訊及本院審理時結證明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第62、63頁、本院卷第108、109頁），並有證人庚○○與孔張玲利用上開電話於94年7月16日進行通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第60頁）。佐以被告亦自承「與證人庚○○並無仇怨糾紛」之事實（見本院卷第288頁），衡諸常情，證人庚○○應無一再於檢察官偵訊及本院審理時，無端設詞誣陷被告之理。依此，自堪認定被告確有於附表七所載之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，與孔張玲共同販賣第二級毒品安非他命予證人庚○○之事實（次數、金額以對於被告較有利者為認定），被告空言否認此部分犯行，顯無可取。
（八）此外，復有宜蘭地檢署94年宜檢 東衡 聲監字第99號通訊監察書、94年宜檢東衡聲監續字第118號通訊監察書、孔張玲之相驗屍體證明書及證人壬○○、寅○○、辛○○、子○○、庚○○之尿液檢驗報告各1件在卷可稽，並有海洛因1包（淨重0.3公克）、安非他命1包（實稱毛重0.571公克）扣案可資佐證，而上開扣案物經送法務部調查局、衛生署管制藥品管理局檢驗之結果，亦檢出確實分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局調科壹字第300001367號鑑定通知書、衛生署管制藥品管理局管檢字第0940010168號檢驗成績書在卷可參。
（九）末查，販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因、安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因、安非他命予上揭證人壬○○、寅○○、辛○○、子○○、癸○○、卯○○、庚○○而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告販入海洛因、安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因、安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣海洛因、安非他命，有營利之意圖，亦可認定。
（十）綜上所述，此部分事證已臻明確，被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信。因此，被告意圖營利而連續販賣第一、二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，是被告甲○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予附表一至六所列之壬○○、寅○○、辛○○、子○○、癸○○、卯○○等人之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又被告基於販售營利之意圖而將安非他命售予附表七所列之庚○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前、後，持有海洛因、安非他命之低度行為，分別應為販賣海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與孔張玲間，就附表二至七所列之販賣海洛因、安非他命犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，至於就附表一所列犯行，檢察官雖認為被告與孔張玲亦屬共犯，然依前舉證人壬○○之證詞及通訊監察譯文內容，可知證人壬○○僅與被告聯絡交易，且檢察官又未能舉出其他證據證明被告與孔張玲就附表一之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，故檢察官此部分認定尚有未洽，附此敘明。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，分別應依連續犯之規定論以一罪，並就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，依法加重其刑，至於販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑。又被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院先後以81年度訴字第361號、85年度易字第279號、85年度訴字第368號、85年度易字第1060號判決判處有期徒刑三年八月、五月、三月、四年、八月確定，經接續執行後，甫於93年7月31日縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可資參照，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，均為累犯，惟依前所述，僅就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，依法遞加重其刑，至於販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑。另參酌被告販賣海洛因對象限於壬○○等6人，販賣次數不多，各次交易額僅為500至2000元，交易數額不大，犯罪所得僅18000元；販賣安非他命對象限於庚○○1人，販賣次數不多，各次交易額僅為500至2000元，交易數額不大，犯罪所得僅13000元，且未有大量囤積預備販賣之海洛因、安非他命毒品扣案（扣案之海洛因1包僅淨重0.3公克、安非他命1包僅實稱毛重0.571公克），其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑、同條例第4條第2項無期徒刑或七年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第一、二級毒品罪之刑，其中就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，並應先遞加後減之。再者，被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告之素行、智識程度；為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；販賣第一級毒品部分，販賣對象僅6人，所得財物僅18000元；販賣第二級毒品部分，販賣對象僅1人，所得財物僅13000元；犯後猶飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.3公克）、第二級毒品安非他命1包（實稱毛重0.571公克），係共犯孔張玲所有，分別應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯販賣第一、二級毒品罪各罪下宣告沒收銷燬，並併執行之。又門號為0000000000、0000000000號之行動電話手機各1具（各含SIM卡1張），為孔張玲所有，且係被告及孔張玲販賣第一、二級毒品所用之物，雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並併執行之。又被告販賣第一級毒品所得財物18000元、販賣第二級毒品所得財物13000元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯各罪下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並併執行之。至於扣案之提撥器、電子磅秤、注射針筒、葡萄糖、毒品分裝袋、毒品研磨機、摩托羅拉手機、OKWAP手機，被告已否認係供販賣毒品所用之物，且查無證據證明係供被告販賣第一、二級毒品所用，爰均不另為宣告之沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與與孔張玲共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，利用門號為0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於如附表八至十五所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，連續共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○、黃實岡、子○○、卯○○、己○○；販賣第二級毒品安非他命予戊○○、丙○○、丁○○，藉此以牟取利益，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭販賣第一、二級毒品之犯行，無非係以證人乙○○、黃實岡、子○○、卯○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○之證詞；證人乙○○、子○○、卯○○、戊○○、丙○○、丁○○之通訊監察譯文；證人乙○○、黃實岡、子○○、卯○○、戊○○、丙○○、丁○○之尿液檢驗報告；扣案之海洛因、安非他命、提撥器、電子磅秤、注射針筒、葡萄糖、毒品分裝袋、毒品研磨機；法務部調查局調科壹字第300001367號鑑定通知書、衛生署管制藥品管理局管檢字第0940010168號檢驗成績書等，為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認涉有公訴人所指之販賣第一、二級毒品犯行，辯稱「伊並未於如附表八至十五所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，單獨或與孔張玲共同販賣海洛因、安非他命予乙○○、黃實岡、子○○、卯○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○。」等語，經查：
（一）依前所述，被告甲○○與孔張玲間，就附表二至七所載之販賣毒品犯行，雖有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。然因販賣毒品之共犯，於彼此共同犯意聯絡之外，為自己之利益，另行單獨販賣毒品予他人，而未讓其他共犯參與其中之情形屢見不鮮，苟無其他積極證據證明共犯間另有此部分販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，自不得僅以被告與孔張玲曾經共犯附表二至七所示之販賣毒品犯行，即逕行推定孔張玲所犯如附表八至十五所列之販賣毒品犯行，被告均與之有犯意聯絡或行為分擔。
（二）附表八證人乙○○部分：查證人乙○○已迭於檢察官偵訊及本院審理時證稱「我是向孔張玲購買海洛因，打電話都是孔張玲接聽的，也都是由孔張玲交付毒品及收錢，我並未與被告聯絡過，與孔張玲交易時，被告亦未曾在場。」等語綦詳（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第5頁、本院卷第184至187頁），核與證人乙○○與孔張玲於94年6月24日、7月16日通聯進行毒品交易之通訊監察譯文內容相符（見宜蘭縣警察局宜蘭分局 警蘭 刑字第09400003838號卷第16至18頁），依此，足見實際上與證人乙○○進行附表八所示毒品交易之人為孔張玲，而非被告甲○○。此外，檢察官復未舉出其他證據證明就孔張玲所為之附表八所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔，自難遽認被告甲○○有此部分販賣毒品之犯行。
（三）附表九證人黃實岡部分：查證人黃實岡於檢察官偵訊已證稱「【檢察官問：何時跟被告買毒品？】於94年5、6月間向一位尤姓男子買過1次海洛因，我是打他的行動電話跟他連絡，但是電話幾號我已忘記。【檢察官問：（提示警卷甲○○相片）是否此人賣你海洛因？】好像不是，我不太確定，因為只跟他買過一次而已。」等語綦詳（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第155頁），於本院審理時復證稱「海洛因是我是拿500元向一個姓尤的男子買的，那個人不是在庭的被告，那個人比較年輕，身高約170公分，瘦瘦的，大約27、8歲。我沒有向在庭被告買過毒品，我不認識他。」等語明確（見本院卷第188、189頁），是依證人黃實岡上開證詞，可認於附表九所列之時、地販賣毒品予證人黃實岡者，並非被告甲○○。此外，檢察官復未舉出其他證據證明被告確有附表九所載犯行。因此，尚難認定被告甲○○有此部分販賣毒品之犯行。
（四）附表十證人子○○部分：查證人子○○於檢察官偵查中固曾證稱「我於94年7月14日、17日打電話向孔張玲、被告購買海洛因後，14日那一次是甲○○把毒品交給我，17日那一次是一位男孩子（不是甲○○）送貨給我。」云云（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第101、102頁），然其於本院審理時卻改稱「我於94年7月14日與被告、孔張玲聯絡欲於福郡飯店交易海洛因後，我到達福郡飯店時，發現有警察巡邏車，我害怕便跑掉了，該次便沒有拿到毒品，也沒有再聯絡到其他地方交易。至於94年7月17日那一次，我是打電話向孔張玲買1000元海洛因，是孔張玲交毒品給我，並不是被告拿的。」云云（見本院卷第115頁），核其先後前後供述之內容完全矛盾，則其先後之證言以何者可信，即屬有疑，自難遽採其供述之內容，而認定被告有附表十所列之販賣海洛因犯行。再者，依證人子○○於94年7月14日與孔張玲及被告進行通聯之通訊監察譯文內容，僅能確定最後約定之毒品交易地點為福郡飯店，並無法證明該次交易是否已經完成（詳細譯文內容，見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第89頁）；另依證人子○○於94年7月17日與孔張玲進行通聯之通訊監察譯文內容，僅能確定與證人聯絡毒品交易者為孔張玲，並非被告甲○○（詳細譯文內容，見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第90頁），因此上開二譯文亦不足據以認定被告有附表十所列之販賣海洛因犯行。此外，檢察官復未舉出其他證據證明被告確有附表十編號1所載之犯行，或就孔張玲所為附表十編號2所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔，自難遽認被告甲○○有附表十所列之販賣毒品犯行。
（五）附表十一證人卯○○部分：查證人卯○○於檢察官偵查中固曾證稱「我自94年6月開始向被告及孔張玲二人購買海洛因，總共買了約30次。」云云（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第115頁），然其於本院審理時卻改稱「我是向孔張玲買毒品，是因為警察說到檢察官那邊作筆錄時，也要像在警察局那樣說，所以我才會在檢察官訊問時說是向被告及孔張玲買了30次毒品。」云云（見本院卷第226頁），核其先後前後供述之內容完全矛盾，則其先後之證言以何者可信，即屬有疑，自難遽採其供述之內容，而認定被告有附表十一所列之販賣海洛因犯行。再者，依證人卯○○於94年6月24日與被告進行通聯之通訊監察譯文內容（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第113頁），僅能證明被告有於94年6月24日販賣毒品予證人卯○○【此一犯行已於前揭貳、（六）認定成立犯罪】，並無法證明被告有於附表十一所列之時、地販賣海洛因予證人卯○○。此外，檢察官復未舉出其他證據證明被告確有附表十一所載之犯行，或就孔張玲所為附表十一所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔。因此，尚無從認定被告甲○○有附表十一所列之販賣毒品犯行。
（六）附表十二證人己○○部分：查證人己○○已迭於檢察官偵訊及本院審理時證稱「我是向孔張玲購買海洛因，我都是打電話與孔張玲聯絡，都是由孔張玲交付毒品，與孔張玲交易毒品時，被告只有一次在場，但該次交易與被告無關，因為我還欠被告錢，所以我不想讓被告知道我在買毒品，我是與孔張玲在廚房交易毒品，被告是在我家客廳睡覺。」等語綦詳（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第155頁、本院卷第120至123頁），足見實際上與證人己○○進行附表十二所示毒品交易之人為孔張玲，而非被告甲○○。此外，檢察官復未舉出其他證據證明就孔張玲所為之附表十二所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔，自無僅依證人上開證詞即率予認定被告甲○○有此部分販賣毒品之犯行。
（七）附表十三證人戊○○部分：查證人戊○○已迭於檢察官偵訊及本院審理時證稱「94年7月15日我是向孔張玲購買安非他命，我是以電話與孔張玲聯絡，是孔張玲交付毒品給我，我也把錢交給孔張玲，當時雖然是被告載孔張玲過來，但被告離我及孔張玲約十公尺遠，與孔張玲交易時，被告也都沒有講話。」等語綦詳（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第5頁、本院卷第97至100頁），核與證人戊○○與孔張玲於94年7月15日通聯進行毒品交易之通訊監察譯文內容相符（見宜蘭縣警察局宜蘭分局警蘭刑字第09400003838號卷第9頁），依此，足見實際上與證人戊○○進行附表十三所示毒品交易之人為孔張玲，而非被告甲○○。至於被告雖有載孔張玲至毒品交易現場之行為，然依前揭證人戊○○之證詞，顯然無從由此即推認被告與孔張玲間有犯意之聯絡。此外，檢察官復未舉出其他證據證明就孔張玲所為之附表十三所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔，自難遽認被告甲○○有此部分販賣毒品之犯行。
（八）附表十四證人丙○○部分：查證人丙○○已於檢察官偵訊時證稱「我都是向孔張玲購買安非他命，都是與孔張玲用電話聯絡交易，都是由孔張玲交付毒品給我，我並未向被告買過毒品。」等語綦詳（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第73、74頁），核與證人丙○○與孔張玲於94年7月14日、7月16日通聯進行毒品交易之通訊監察譯文內容相符（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第70、71頁），依此，足見實際上與證人丙○○進行附表十四所示毒品交易之人為孔張玲，而非被告甲○○。此外，檢察官復未舉出其他證據證明就孔張玲所為之附表十四所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔，自難遽認被告甲○○有此部分販賣毒品之犯行。
（九）附表十五證人丁○○部分：查證人丁○○於檢察官偵查中固曾證稱「94年7月16日是甲○○與孔張玲一起將安非他命送來給我，這次我是買1000元安非他命。另外在94年農曆年以後，我還向他們二人買過2、3次安非他命，每次都買1000元，都是他們二人打電話向我推銷。」云云（見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第124、125頁），然其於本院審理時卻改稱「我是向孔張玲買安非他命，我與孔張玲一手交錢一手交貨，除年7月16日那次以外，前後應該還買了十次左右的安非他命，我都是與孔張玲電話聯絡，被告不曾打電話給我。與孔張玲交易過程中，大多是孔張玲自己過來，只有在94年7月間有2、3次是被告載孔張玲過來的，被告離我及孔張玲很近，被告應該有看到我與孔張玲交易的過程，但我不知道被告與孔張玲之關係。」云云（見本院卷第117至119頁），核其先後前後供述之內容完全矛盾，則其先後之證言以何者可信，即屬有疑，自難遽採其供述之內容，而認定被告有附表十五所列之販賣安非他命犯行。再者，依證人丁○○於94年7月16日與孔張玲進行通聯之通訊監察譯文內容，僅能確定與證人聯絡毒品交易者為孔張玲，並非被告甲○○（詳細譯文內容，見宜蘭地檢署94年度偵字第2588號卷第123頁），因此上開譯文亦不足據以認定被告有附表十五所列之販賣安非他命犯行。至於被告雖有載孔張玲至毒品交易現場之行為，然依前揭證人丁○○之證詞，顯然無從由此即推認被告與孔張玲間有犯意之聯絡。此外，檢察官復未舉出其他證據證明就孔張玲所為之附表十五所載犯行，被告甲○○與孔張玲間，有犯意聯絡與行為分擔，自難遽認被告甲○○有此部分販賣毒品之犯行。
（十）至於證人乙○○、黃實岡、子○○、卯○○、戊○○、丙○○、丁○○之尿液檢驗報告；扣案之海洛因、安非他命、提撥器、電子磅秤、注射針筒、葡萄糖、毒品分裝袋、毒品研磨機；法務部調查局調科壹字第300001367號鑑定通知書、衛生署管制藥品管理局管檢字第0940010168號檢驗成績書等，充其量僅能證明上列證人有吸食毒品之行為、警方曾於被告所在處所查扣前揭物品、經鑑驗結果，所查扣者確為海洛因、安非他命毒品等事實，均不足據以證明被告有附表八至十五所列之販賣海洛因、安非他命犯行。
（十一）綜上所述，公訴人所舉證據，均不足為被告有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之附表八至十五所列販賣海洛因、安非他命犯行，揆諸首揭二之說明，自應為有利於被告之認定。從而，此部分尚不能證明被告犯罪，依法本應為被告無罪判決之諭知，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之販賣第一、二級品罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務。
中華民國95年6月7日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法官林惠玲
法官郭淑珍法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國95年6月9日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。