裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度簡上字第5號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告姜尚宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度六簡字第327號中華民國106年12月21日第一審簡易判決（臺灣雲林地方檢察署106年度毒偵字第1662號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年8月30日上午9、10時許，在雲林縣○○市○○路○○○號之櫻花汽車旅館819號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午10時50分許，在上址房間內，甲○○為警執拘票執行拘提 張俊國 時在場，經其同意搜索，扣得附表所示之物，並為警徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告於本院審理程序時均陳明同意作為證據使用（見本院10
7年度簡上字第5號卷〈下稱簡上卷〉第120頁至第122頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見雲林縣警察局雲警刑科字第1061902972號卷〈下稱警卷〉第3頁；雲林地檢署106年度毒偵字第1662號偵查卷〈下稱偵卷〉第5頁；簡上卷第120頁），且警方於106年
8月30日徵得被告同意後採尿送驗，經送往詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司106年9月14日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號G0-00000
0號）1紙（見偵卷第14頁）、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（檢體編號G0-000000號）1紙（見偵卷第15頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第18頁至第21頁）、現場照片10張（見警卷第23頁至第25頁）在卷可稽，堪為補強證據，足以擔保被告任意性之自白。是被告之自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，被告確實於上開時、地施用第二級毒品犯行無訛。
㈡查被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度
毒聲字第74號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於106年8月17日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度毒偵續緝字第2號、106年度毒偵緝字第440號、106年度毒偵字第5063號、第5679號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見簡上卷第9頁至第16頁），而被告本件施用第二級毒品之犯行，是其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，自應依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告本案犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管
公務員自承犯罪，而受裁判為要件。又關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得（最高法院104年度台上字第1378號判決意旨可資參照）。另具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，其效力均應及於全部，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地（最高法院104年度台上字第
181號、105年度台上字第859號判決意旨可參）。查本件因證人張俊國涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警執雲林地檢署檢察官核發拘票在上址執行拘提，經在場被告同意搜索，扣得如附表所示之物等節，有上開拘票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第17頁至第21頁）。又經本院函詢雲林縣警察局，雲林縣警察局函覆稱：本案於上開時、地執行拘提證人張俊國，當場在房間內圓桌發現甲基安非他命毒品殘渣袋、愷他命等，又經在場之被告同意搜索，在床墊下扣得甲基安非他命3包、吸食器1組等物，故已有相當理由懷疑被告涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌等節，有雲林縣警察局107年5月11日雲警刑科字第1070018553號函檢附職務報告1紙存卷可參（見簡上卷第10
9頁至第111頁）。又經本院觀諸現場照片所示，上址旅館房間內之圓桌上即擺放甲基安非他命殘渣袋等物（附表編號
1至5）乙節，有現場照片2張在卷可考（見警卷第23頁反面），堪認有偵查權之警察在上址房間內之圓桌上，查獲上開以透明夾鏈袋盛裝之白色剩餘粉末時，依辦案經驗等憑據，對被告持有之白色粉末為甲基安非他命一節已可產生合理懷疑，而發覺被告持有甲基安非他命之犯行，則縱被告事後在警察對其採尿前，就與該持有甲基安非他命具有實質上一罪關係之施用甲基安非他命行為部分，自動供認其犯行，揆諸前揭說明，仍與自首要件不符，亦無從僅憑被告單純同意警察搜索之行為，遽謂被告已向警自首本件施用毒品犯罪，故無自首減刑規定適用之餘地。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決漏論被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪之罪數關係，已有違誤。
㈡被告前於94年間，因違反洗錢防治法案件，經臺灣新北地方
法院以94年度簡字第5801號判決判處有期徒刑2月確定，於95年6月7日因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見簡上卷第9頁至第16頁）可參。故被告於受徒刑之執行完畢（95年6月7日），5年以內（即95年6月7日起至100年6月6日止）故意再犯有期徒刑以上之罪，始能論以累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，而本案之犯罪時間為106年8月30日上午9、10時許，在100年6月6日以後，不應論累犯，原審未察，論以累犯，並加重其刑，認事用法有所違誤。檢察官不服原判決以原審論以累犯為由提起上訴為有理由。
㈢被告於有偵查權之警察發覺其持有第二級毒品之行為後，始
就與該持有第二級毒品具有實質上一罪關係之施用第二級毒品犯行部分，向警供認犯行，與自首要件不符，已於前述；原審認定被告符合自首要件，並依刑法第62條前段規定減輕其刑，亦難謂有當。綜上所述，檢察官之上訴理由可採，原判決既有上開違誤，自屬不可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。惟衡以被告犯後業已坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告自陳從事當鋪業，為大學畢業之教育程度，離婚，與前妻育有2名未成年子女，入監前與父母親及姐姐同住之家庭狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、如附表所示之扣案物，均無證據證明與被告所犯本件施用第二級毒品犯行相關，既與本案犯行均無關聯，自不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵偵查聲請簡易判決處刑，檢察官吳淑娟、郭智安到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官陳雅琪法官陳韋仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡孝琪中華民國107年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：扣案物┌──┬───────┬───┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼─────────┤│1│甲基安非他命殘│4只│⒈所有人為 李聖璋 。│││渣袋││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│2│愷他命│1瓶│⒈所有人為被告。│││（毛重7公克）││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│3│玻璃球│1個│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│4│塑膠管│2支│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│5│分裝鏟│1支│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│6│甲基安非他命│1包│⒈所有人為李聖璋。│││（毛重16.5公克││⒉雲林縣警察局扣押│││）││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│7│甲基安非他命│1包│⒈所有人為李聖璋。│││（毛重35公克）││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│8│甲基安非他命│1包│⒈所有人為李聖璋。│││（毛重35公克）││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│9│甲基安非他命吸│1組│⒈所有人為李聖璋。│││食器││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│10│電子磅秤│1臺│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│11│分裝袋│2大包│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第20頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│12│分裝鏟│1支│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第21頁）。│├──┼───────┼───┼─────────┤│13│塑膠湯匙│1支│⒈所有人為李聖璋。│││││⒉雲林縣警察局扣押│││││物品目錄表（見警│││││卷第21頁）。│└──┴───────┴───┴─────────┘