裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1756號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1756號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第908號，中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第1202號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年11月24日執行完畢釋放，並於95年11月30日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4800、4888號為不起訴處分確定。另於93年間因詐欺案件，經原法院以93年度豐簡字第473號判決判處有期徒刑六月確定，而於94年6月26日縮刑期滿執行完畢。詎竟不知悔悟，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年1月18日上午9時許，在其友人位於臺中縣某址之住處，以將海洛因加水稀釋後置於注射針筒中施打身體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於96年1月18日上午10時10分許，為警在臺中縣○○鄉○○路和順巷106號查獲，並當場扣得甲○○所有，供其施用海洛因毒品所用之注射針筒一支，復經甲○○同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因之陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時供承不諱，復有注射針筒一支扣案可佐。被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，確呈嗎啡及可待因之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表存卷可稽（偵卷第13頁、警卷第8頁），是被告自白，堪認與事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定。被告前於95年間因施用毒品案件，經原法院以95年度毒聲字第1202號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年11月24日執行完畢釋放，並於95年11月30日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4800、4888號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，五年內再行施用毒品，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於93年間因詐欺案件，經原法院以93年度豐簡字第473號判處有期徒刑六月確定，而於94年6月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審予被告論科，固非無見，惟被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，原審未及減刑，即有未合，被告上訴意旨謂原審量刑過重，及檢察官上訴意旨所指摘各情，雖均無理由（詳後述），然原判決既有前揭可議，仍應由本院撤銷改判，爰審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢後，復施用毒品，而施用毒品係屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月，又被告犯罪時間在96年4月24日前，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之注射針筒一支，係被告所有，供上開犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○除於上開時、地施用第一級毒品外，於95年12月中旬起至96年1月18日上午9時許前之某時止，另有在上開同一處所，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例及85年度臺上字第664號判決意旨參照）。公訴人認被告尚涉有此部分多次施用第一級毒品海洛因犯行，係以被告之自白、扣案物及上揭尿液檢驗報告為其論據。按一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有80﹪量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之90﹪再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，亦經憲兵司令部80年8月7日（80）鑑檢字第1746號函釋在案，則被告於96年1月18日上午10時10分許經警查獲採集其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡及可待因之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前一至五日內某時曾有施用第一級毒品之犯行。參之被告自白其最後一次施用第一級毒品海洛因，係於96年1月18日上午9時許，徵之上開檢驗學常理，其尿液檢驗結果適與被告此部分之自白相符合，故該尿液檢驗結果，自足以補強被告就該最後一次施用毒品犯行之自白，而據為認定被告該次犯施用毒品罪之依據，惟尚不足以擔保被告於偵審中自白伊尚有上開其他施用第一級毒品犯行部分確與事實相符。又扣案之注射針筒一支亦因僅得作為被告有於採尿前一至四日內施用毒品事實之佐證，自難僅憑上開扣案之注射針筒一支，即遽而推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第一級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告尚有其他施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸上開說明，自難僅憑被告上開自白，遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品海洛因之犯行，此部分原應為無罪之諭知，然公訴人認被告此部分罪嫌與上開業經判處罪刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
四、檢察官上訴意旨稱：按毒品因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將持續多次施用毒品行為，評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是被告反覆施用毒品之行為，應予評價為包括一罪之集合犯，而非依實質競合予併合處罰；再原判決既認被告其餘自95年12月中旬某日起至96年1月18日上午9時許止，在同址施用第一級毒品海洛因多次之犯行係屬不能證明，且認檢察官所持集合犯之見解不可採，但卻未依數罪法理，於主文就此部分另為無罪之諭知，亦有理由矛盾之當然違背法令；又原判決未就檢察官聲請調查之「鑑定被告毛髮」證據進行調查，有依法應於審判期日調查證據而未予調查之違法等語。經查：關於公訴意旨所指被告於95年12月中旬起至96年1月18日上午9時許前之某時止施用第一級毒品之犯行，及退併辦部分所指犯行，與業經論科部分並無集合犯關係，理由詳後述退併辦部分之說明。按檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決（最高法院90年度臺上字第3263號判決意旨參照，另持相同見解者，尚有最高法院91年度臺上字第3983號、93年度臺上字第5631號判決）。上訴意旨認原審就所論述不能證明被告犯罪部分，應於主文為無罪之諭知，尚有誤會。檢察官上訴意旨另提及可由檢測被告毛髮之方式，查出被告有長期施用海洛因之事實，原審審理時，檢察官已提出此項證據調查方法，然原審竟未予調查，自屬違法等語。查，依據NakaharaY.等人於1999年發表之《Hairanalysis
forabusedandtherapeuticdrugs》評論（Review）中記述，男性頭部頂端（vertexregionofscalp）之頭髮平均生長速率為：每日0.44毫米（範圍為0.38-0.48），或表示為：每月1.32公分，另外男性、女性及不同種族亦有所不同，一般而言，頭髮毒品檢驗係以頭髮平均生長速率為每月一公分計算，推估當事人施用毒品時間亦僅為平均數值；而頭髮片段呈現毒品陽性反應，並無法精確計算出其施用毒品時間、施用頻率（每天施用幾次或多少天施用一次），亦無法藉由檢驗方法推算等情，有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09600119830號函可參。是縱使採取被告之毛髮鑑定結果呈毒品反應，仍難以其現在之毛髮鑑定結果，確實詳細區辨比對其是否係自95年12月中旬某日起至96年1月18日上午9時許間所吸食，而作為被告自白之佐證，據以認定被告究係何時施用毒品而驗出毒品反應。綜上所述，本件檢察官及被告之上訴，均無理由。
五、臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第3277號案件併案意旨略以：被告基於反覆、延續施用第一級毒品之單一犯意，自95年11月起至96年1月23日左右止，在臺中縣東勢鎮中正公園，以十五天施用一次之頻率，反覆、延續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於96年2月1日10時10分許，在臺中縣○○鎮○○路西盛巷58號前為警查獲，並扣得注射針筒5支等物。被告此部分所涉施用第一級毒品罪嫌，與本案起訴犯行為集合犯，屬於包括一罪，應為起訴效力所及，而移送本院併案審理。按刑法第56條連續犯之規定業經公布修正刪除，並自95年7月1日起施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是檢察官移送本院併辦部分，與被告經起訴而為有罪判決之施用第一級毒品部分，尚難認有集合犯之實質上一罪關係，本院尚無從併予審判，爰將此部分退由檢察官另為適法之處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國96年8月15日附錄：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。