裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1145號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1145號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○
6弄1號（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2096號中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8127、10139號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、丁○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國94年
6月3日以94年度斗簡字第79號判處有期徒刑6月，並於94年7月11日確定，甫於95年7月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，復夥同 洪金 樲（另經檢察官通緝中），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先後為下列竊盜行為：㈠先於95年8月21日5時許，二人一同前往彰化縣○○鎮○○○路○○○號「珩內之峰企業有限公司」，見 洪世明 所有之堆高機1台上仍插有鑰匙，即以徒手啟動電源方式予以竊取之，得手後，由 洪金樲 開車在前引導，丁○○則駕駛堆高機跟隨在後，直至彰化縣○○鄉○○○○○道路下，丁○○即將該堆高機交由洪金樲處理變賣，洪金樲並將變賣所得款項中之現金新台幣（下同）2萬元交給丁○○。㈡復於95年9月1日上午5時許，二人一同前往彰化縣○○鄉○○路○○○號「帝遠工業有限公司」，並自該公司廠房周圍水泥牆上方之鐵欄杆間隙鑽入，踰越安全設備進入該址，復以徒手啟動電源方式，竊取帝遠公司所有之堆高機2台（鑰匙原均插在上方，價值各約為20萬元、30萬元）得手後，適為帝遠公司廠長乙○○發現而加以攔阻，惟丁○○、洪金樲2人仍各駕駛1台堆高機逃逸。嗣經乙○○加以追趕並報警處理後，因乙○○未能趕上丁○○等2人，其乃返回駕駛車輛再行追趕，而於同日6時10分許，警員在彰化縣○村鄉○○村○路與後港巷口處查獲丁○○，並起獲由丁○○駕駛之堆高機1台，另洪金樲則趁機逃離現場，嗣經丁○○聯絡洪金樲後始得知另1台堆高機停放在彰化縣大村鄉加錫村公墓，丁○○乃帶同警員前往取回該台堆高機，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、公訴人上訴僅泛稱對於原判決聲明不服，而未聲明係一部上訴，應認係對於原判決全部上訴，先此敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人洪世明於警詢之陳述，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，應無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
參、認定事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且經證人即被害人洪世明於警詢中指證綦詳，並據證人即被害人乙○○於原審審理時到庭結證屬實，復有乙○○所立具贓物認領保管單1紙及現場相片10張附卷可稽，足徵被告丁○○之自白與事實相符。至關於上開犯罪事實一、㈠部分，原審判決認定此部分之犯罪時間為13時58分，但該時間實係警局移送書所載之到案時間，證人洪世明證述於當日7時即發現失竊，被告丁○○於警詢亦稱係當日5時許所竊取，堪認此部分之竊取時間為95年8月21日5時許，原審判決所認此部分之犯罪時間顯屬有誤，應予敘明。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。被告丁○○就上開2犯行，與共犯洪金樲各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。原公訴意旨雖認關於上開犯罪事實一、㈡部分，被告丁○○與共犯洪金樲2人為防範贓物，竟以強暴脅迫方式，先由共犯洪金樲駕駛堆高機加速衝撞乙○○，被告丁○○復持堆高機上之鐵勾丟擲乙○○，致使乙○○心生畏懼而不敢靠近，因而認被告應係涉犯刑法第330條之加重準強盜罪嫌（業經檢察官當庭更正犯罪事實及起訴法條為刑法第330條加重準強盜罪）。然查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第482號、40年臺上字第86號判例足資參照。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，法院復已就其心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，不得遽指為違法，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。㈡次按刑法第329條之準強盜罪係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩，最高法院88年度台上字第2183號判決意旨可資參照。又刑法第329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。惟於竊盜或搶奪者離去盜所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成其他罪名外，不生以強盜論之問題，最高法院28年上字第1984號判例、73年度台上字第4639號判決意旨可資參照。㈢訊據被告丁○○堅詞否認其有公訴意旨所指之加重準強盜犯行，並辯稱：我承認有偷東西，但是我沒有要故意撞被害人，我會丟擲鐵勾是因為當時鐵勾放在堆高機上會妨礙駕駛，我並無要攻擊被害人的意思等語。證人乙○○於原審審理時則具結證稱：「（案發當天你發現他們的時候，你人站的位置是否在鐵捲門的門口？）是，我站在鐵捲門後」、「（若他們要開車出去，除了朝你的方向外，是否還有其他出口可以出去？）沒有」、「（你發現他們時，他們二人的反應？是否有大聲喊話等動作？恐嚇你等？）我沒有注意，當時我很緊張，他們也很緊張」、「（你發現時，他們是否已經要朝門口的方向走了？）他們已經有一台出捲門了，因為我站在鐵捲門外一段距離，雖然已經有一台車已經出鐵捲門，但是二台都還是在我的前面」、「（二台堆高機是否都有衝撞你？）他們出來時車頭本來就對著我，至於他們是否要撞我，還是僅是要出去，我不能確定，他的輪胎痕雖然有偏向我，但是堆高機本身就不易控制方向。當時我站在那裡有感到壓力是要朝我這裡來」、「（你是否能判斷被告刻意開堆高機來撞你，還是只是要往大門方向逃逸？）這個我無法判斷，但是因為路很小條，我站在那裡，若我不移動，我感覺他們一定會撞到我，所以在他們開到我前面時，我才跳開，往大門僅有這條路」、「...因為當時我出來就在他們的前面，我叫他們把車子放下來，但是他們沒有聽...他們就跑出去，我就追他們，因為我追不到，我就回去開車追他們，剛開始我不知道他們在哪裡，我問路人才知道他們往哪個方向走，後來我就有聽到堆高機的聲音，因為早晨堆高機的聲音很大，我追到時，僅有看到一台堆高機」、「（在警察局製作筆錄時，你說有一個人拿鐵勾砸你是否屬實？）我是跟在後面二、三百公尺，他是要丟下來，是不是要砸我，我不確定，就算要砸我也砸不到，出了工廠我再追他」、「（他丟鐵鉤是否會造成你開車的危險？）以他丟的位置，我車子還是可以開，沒有影響」、「（所謂的丟鐵勾，是否是你看到，還是就你所知車子上面就有鐵勾？）因為車子上面都會掛鐵鉤，我是看地上才知道是鐵勾，所以他丟東西時，我並不知道他丟什麼」、「（就你所看到二百公尺距離，他是轉向過來丟東西，還是往前開順手丟東西？）他是邊開邊丟，車子沒有轉向，一直行進中」、「（被告丟東西時，距離被告離開工廠大門有多久？）約半個小時以上，沒有超過一個小時」、「東西（鐵勾）丟下來距離你車子多遠？）有一段距離」等語，參諸證人上開證詞，本件被告丁○○等係於竊盜得手駕駛堆高機逃逸時為人發覺，而當時被告等並無其他路線得以離去，僅能自該廠房入口離開，且證人亦無法確認被告等是否有刻意駕車衝撞之舉，被告辯稱當時僅要逃離等語，並非完全無據，尚難遽認被告等有衝撞被害人乙○○之故意，亦難以認定被告等駕駛上開堆高機離去之行為係為了衝撞乙○○，公訴人上訴意旨未提出其他積極證據，仍指被告駕駛堆高機在前，不顧乙○○而往前衝撞，應屬為脫免逮捕而施強暴行為云云，顯然無從證明；再者被告丁○○雖有丟擲鐵勾之舉，惟證人乙○○亦證述其係追趕被告未及，而返回處所再駕駛車輛追趕，於此追趕過程中，被告有丟擲鐵勾之舉，此時離開竊盜現場已超過半小時，此與前述刑法第329條所謂「當場」情形並非相符，況證人亦不能確認被告是否有故意朝伊丟擲鐵勾之舉，自難認被告丁○○有另行積極對被害人乙○○實施壓抑其身體之強暴、脅迫行為，從而本件尚乏證據足認被告對被害人有何「主動」施以強暴脅迫之行為，故被告辯稱當時僅有被動逃逸之反射動作等情應與事實相符，揆諸上開判例意旨，被告丁○○之行為與準強盜罪之構成要件不合，即難以刑法第329條之準強盜罪或同法第330條之加重準強盜罪相繩。此外，復查無其他證據足認被告確有何因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，揆諸前揭說明，被告所為自難遽論以準強盜罪嫌。㈣惟被告業經自白其竊盜犯行，被告此部分竊盜犯行洵堪認定，其所為係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，公訴人認被告所為係犯刑法第330條之加重準強盜罪，尚有未洽，然其基本社會事實即竊盜基本事實仍屬相同，仍應論以竊盜罪，並予變更起訴法條。
三、又本件被告所犯上開2次竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告丁○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國94年6月3日以94年度斗簡字第79號判處有期徒刑6月，並於94年7月11日確定，甫於95年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。另中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，被告所犯上開各罪，均在96年4月24日以前，均合於減刑條件，應各依該條例第2條第1項第3款規定予以減刑。原審對於被告論罪科刑，固非無見，但㈠原審判決關於上開犯罪事實一、㈠部分之犯罪時間誤認為13時58分，已有違誤；㈡原審就上開2部分犯行均未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，亦有未洽。公訴人之上訴雖無理由，已如上述，但原審判決既有上開違誤與未及適用法律之處，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳，前已有多次同類型之竊盜前科（其於75年、76年、80年、86年、90年、94年間分別因犯竊盜案件，經法院各判處有期徒刑1年2月、6月、1年、2年6月、5月、10月確定），又屢再犯竊盜案件，惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、對被害人所生損害、竊得財物之數量、價值，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年8月15日