裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第1251號刑事判決
裁判日期：民國108年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第1251號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告邱建明
李鴻祥上2人共同選任辯護人王瑞甫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1425號），本院判決如下：
主文邱建明共同持有第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月、壹年肆月。應執行有期徒刑貳年肆月。
李鴻祥共同持有第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年、壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、邱建明、李鴻祥均知悉海洛因係經政府公告，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有，竟共同基於持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠邱建明先於民國106年4月7日下午1時許，匯款新臺幣（
下同）2萬5千元至李鴻祥向中華郵政股份有限公司（下稱郵局）所申辦之帳戶（帳號：00000000000000號），李鴻祥於同日下午2時3分許，即自該帳戶內提領同額之現金後，李鴻祥即於同日下午3時許，至桃園市○○○○道附近，以
2萬5千元代價，向不詳之人購買海洛因1包（純質淨重未達10公克以上），旋即駕車南下，於同日傍晚某時許，在彰化縣○○鄉○○路附近之某處，將上開海洛因1包交予邱建明，以此方式與邱建明共同持有上開海洛因。
㈡邱建明先於同日下午5時45分、51分許，分別匯款3萬元、
6千元至李鴻祥上開郵局帳戶，李鴻祥於同日下午6時38分許自上開帳戶提領同額之現金後，即於同日下午7時許，至桃園市○○○○道附近，以3萬6千元代價，向不詳之人購買海洛因1包（純質淨重未達10公克以上），旋即駕車南下，並於同日晚上8時55分、10時12分、23分、31分、34分許與 邱建民 聯絡後不久，在彰化縣員林市○○○○○道路員林交流道附近，將上開海洛因1包交予邱建明，以此方式與邱建明共同持有上開海洛因。
二、嗣經警報請檢察官指揮偵辦，並依法向臺灣雲林地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，復為警持同院核發之搜索票，於106年5月18日下午1時15分許，至邱建明位於彰化縣○○市○○○路○○號住處搜索，扣得海洛因5包（另扣案於本院106年度訴字第1166號案件），而悉上情。
三、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告2人於偵訊及本院審理中均坦承不諱且互核相符，並有臺灣雲林地方法院106年度聲監續字第
176號、第433號、第548號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文、雲林縣警察局北港分局北港派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、中華郵政股份有限公司
107年4月13日儲字第1079584797號函暨所附交易明細（見警卷第22至23、65至67、76至81頁，偵字第1425號卷第51至52頁）在卷可參，足認被告2人上開任意性自白與事實相符。
三、公訴意旨雖認被告2人上開所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院
102年度臺上字第961號判決、98年度臺上字第3007號判決意旨可資參照）。是以，論斷被告2人是否涉犯運輸毒品之罪嫌，仍需確認被告2人具有運輸毒品之主觀犯意為是。而查：
㈠被告2人於本院程序中均稱106年4月7日、28日所持有之
海洛因係購買供己施用等情，而被告邱建明於106年5月18日為警查獲後，經警對其採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，所為施用毒品犯行，並經本院以106年度訴字第1166號判決確定在案，有該判決書
1份（見本院卷第223至229頁）在卷可參，且被告李鴻祥曾有施用第一級毒品犯行經法院判刑確定之紀錄，亦有被告李鴻祥之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告
2人確實有施用海洛因之犯行，故被告2人供稱係購買海洛因供己施用等情，即非無據，則被告2人主觀上究係基於單純持有或本於運輸之犯意，已難遽認。
㈡被告2人所持有之海洛因數量價值分別為2萬5千元、3萬
6千元，數量尚非大量，且移動距離係彰化桃園間，衡以一般購毒者跨縣市購買毒品之情形亦有所在，尚難逕以被告2人係至桃園市將本案海洛因帶至彰化縣，遽認被告2人主觀上即具有「運輸」之犯意，仍需其他積極證據證明行為人主觀上具有「運輸」之犯意。惟公訴人所舉之證據資料，均無足證明被告2人持有該毒品係基於運輸之犯意，基於罪疑有利於被告之認定，應認其等行為非屬運輸毒品罪所欲規範之範圍，而僅係零星夾帶、短途持送，論以持有第一級毒品罪即足評價其不法內涵。公訴意旨認被告2人所為係犯運輸第一級毒品罪嫌部分，容有誤會，並經本院變更起訴法條，詳如下述，附此敘明。
㈢另被告2人雖供稱施用海洛因犯行，惟此部分僅有被告2人
之自白，尚乏其他補強證據可佐，基此，僅得認定被告2人持有海洛因之犯行，附此敘明。
四、綜上所述，被告2人前開犯行，堪以認定，應分別予以依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第1項之
持有第一級毒品罪。被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。
㈡按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察
官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年度臺上字第1802號判決要旨參照）；次按檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度臺上字第4924號判決要旨參照）。而運輸毒品，本身即含有持有之行為，其與持有毒品之構成要件有相當之共同性，僅因有無運輸之犯意，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依運輸毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依持有毒品罪論處。公訴意旨認為被告2人上揭持有第一級毒品之犯行，應成立毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪，雖有未洽，然依上開說明，起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。末按刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響（最高法院97年度臺上字第91
9號判決意旨參照）。查被告2人於偵查及本院程序中均已獲悉此部分之犯罪事實，於其等被訴事實已得以充分加以防禦，尚未逸脫其等應有之防禦權範圍，故本院就此部分依刑事訴訟法第300條變更檢察官所引毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，改論為同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，僅係就前開犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，雖未告知應變更之罪名，於被告2人之防禦權無所妨礙，亦非突襲性裁判，併此說明。
㈢被告邱建明前因①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已
改制為臺灣新北地方法院）以95年度訴字第1315號判決處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2419號判決分別判處有期徒刑4月、4月（併科罰金1萬元）、2年、6月，各減為有期徒刑
2月、2月（併科罰金5千元）、1年、3月，並定應執行有期徒刑1年5月（併科罰金5千元）確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1784號判決處有期徒刑7年（併科罰金18萬元）、4月，經上訴後，其中偽造文書部分因撤回上訴而於96年
3月26日先行確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分復由臺灣高等法院以96年度上訴字第1107號判決處有期徒刑5年（併科罰金15萬元）確定，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲減字第22號裁定就有期徒刑4月部分減為有期徒刑2月，並與不應減刑之有期徒刑5年部分合併定應執行有期徒刑5年
2月確定；上開①所示之刑，嗣經臺灣板橋地方法院以98年度聲減字第84號裁定各減為有期徒刑4月、2月，再與上開②③所示罪刑部分，合併定應執行有期徒刑7年（併科罰金15萬5千元）確定，經入監執行後，於101年4月19日縮刑期滿假釋出監併付保護管束，而於101年11月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。被告李鴻祥前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第1866號判決處有期徒刑10月確定；②施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第2648號判決處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1202號判決處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，上開①②所示罪刑部分，另經臺灣桃園地方法院以
101年度聲字第1842號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，並與③所示罪刑部分接續入監服刑，於102年11月18日假釋出監併付保護管束，而於103年8月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依法加重其刑。又本院審酌被告2人前曾有多次違反毒品危害防制條例之案件，分別經法院判決罪刑後，竟未知悔改，再為本案違反毒品危害防制條例之犯行，本院審酌一切情狀後，認本件被告2人依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。
㈣爰審酌被告2人明知第一級毒品海洛因係戕害人之身心健康
之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第一級毒品海洛因，所為實不足取，並衡以其等犯後坦承犯行之犯後態度，暨其等持有海洛因之數量、被告邱建明為主要出資購買並指示被告李鴻祥前去交易海洛因之主導地位，被告李鴻祥為受指示之犯罪參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其等應執行刑如主文所示，以示懲儆。
㈤沒收部分：
被告邱建明經警於106年5月18日搜索扣得之海洛因5包，已扣押於本院106年度訴字第1166號違反毒品危害防制條例案件，並經本院判處罪刑確定，該扣案之毒品已由檢察官於
106年12月18日以106年度執沒字第2266號處分命令沒收銷燬執行完畢，有被告邱建明之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第49頁背面）附卷可參，自不再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。
中華民國108年9月17日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官陳義忠法官林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月17日
書記官吳冠慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。