裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第378號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第378號上訴人即被告 王榮隆 選任辯護人 曾柏暠 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第726號中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第13182號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王榮隆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元及行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王榮隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟於其所持用之行動電話接獲 陳柏 宏於民國107年5月19日凌晨2時19分以臉書通訊軟體發送如附表編號1所示欲購買毒品之文字訊息，以及於翌日（同年月20日）晚間9時48分許接獲 陳柏宏 以前開通訊軟體撥打至其持用之前開行動電話對其表明欲購買第二級毒品甲基安非他命之意後，即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，與陳柏宏接續透過前開通訊軟體發送、接收如附表編號2所示文字訊息以聯絡交易時間、地點，並騎乘機車前往陳柏宏位在高雄市○○區○○路0段00巷0弄00號住處。嗣陳柏宏於同日（同年月20日）晚間10時47分以前開通訊軟體詢問王榮隆是否業已抵達（內容如附表編號3所示），而王榮隆抵達後，在陳柏宏上址住處外，販賣第二級毒品甲基安非他命一包與陳柏宏，並向陳柏宏收取新臺幣（下同）4千元之價金。
嗣陳柏宏因另涉詐欺罪嫌遭查獲，於同年月29日前往警局製作筆錄時，供出毒品來源為王榮隆，因而查獲。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠本案檢察官所舉用以證明被告王榮隆犯罪，並為本判決引用
之各項證據，其中供述證據部分，除證人陳柏宏於警詢中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5各項、款所列情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據外，其餘各項供述證據，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。
㈡被告於偵查及原審審理中雖辯稱警詢中坦承販賣甲基安非他
命與陳柏宏係遭員警提示陳柏宏警詢筆錄而誘導云云（見偵卷第57至58頁；原審卷第212頁）。然檢察官勘驗被告107年6月5日警詢筆錄結果，該次警詢過程錄影連續，員警逐題詢問，態度平和，並無要被告依陳柏宏筆錄陳述，或勿再解釋之情事，被告係自行以點頭或言語方式回答，有檢察官勘驗筆錄在卷可查（見偵卷第91頁），而綜觀被告於偵查及原審審理中歷次供述內容，被告對於員警如何誘導始終未能有明確清晰之陳述，且被告始終未否認其於107年6月5日所為警詢筆錄之證據能力（見本院卷第66頁），據此自無從認被告警詢中所為之自白有何不得作為證據之情形。
㈢至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各
項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告固坦承曾於107年5月19日至同年月20日間，以臉書
通訊軟體與陳柏宏聯繫毒品交易事宜，然矢口否認有何被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「關於臉書的訊息，是他問我到了嗎，我沒有回應他，後來我們也沒有聯絡了，實際上我也沒有過去找他」（見本院卷第64頁）、「他（即陳柏宏）是要叫我去茄萣載他去火車站，順便帶『半個』毒品過去，我在臺南就出門，到後面時他接著說『再一半』，意思就是本來要半個，再我多帶半個，可是我是要過去時去向別人買半個，他半路上又多要半個，我不是就得再回頭，就覺得他很囉嗦，就沒有過去了，訊息都是在7、8點，10點多他還問我到了沒，若是我有過去早就到了，就是我沒有去，他才會問我到了沒，都已超過2、3小時了」（見本院卷第92頁）。另選任辯護人辯護意旨則以：陳柏宏有為邀供出毒品來源減輕其刑寬典而故為不實之陳述之動機，又其於警詢時證稱係於107年5月19日跟被告購買毒品，惟於偵訊時改稱係於107年5月20日跟被告購買毒品，足見針對購買毒品之時間，前後陳述不一；而本案並無通聯譯文等補強證據，甚至亦無通聯記錄，僅有被告與陳柏宏之臉書訊息，然檢察官所認為之毒品暗號（即附表編號1所示文字訊息），乃107年5月19日之對話訊息，並非檢察官所指毒品交易時間即107年5月20日晚間之訊息，不得作為本案之補強證據；況依上開臉書訊息之內容，亦無從認定被告與陳柏宏當日有碰面並進行毒品交易；再者，被告究係自己要販賣亦或幫陳柏宏代購，若僅為代購，則被告並無不法獲利之意圖等語。
㈡經查：
⒈被告於107年5月19日至同年月20日間，以其持用之行動電
話中臉書通訊軟體與陳柏宏相互聯繫，雙方發送之文字訊息如附表編號1至3所示，且該等文字訊息內容均與毒品交易相關之事實，除據被告前揭供述外，並經陳柏宏於偵查及原審審理中具結證述：附表所示臉書訊息是伊與被告間聯絡之訊息，該訊息中提及「半個」是指毒品之重量，「半個」的毒品價格為2千元，伊當日對被告表示「半個再給我」、「再帶半」就是指伊要買4千元的毒品；伊是5月19日凌晨開始跟被告聯繫，5月20日才進行交易；另訊息中提到「幣要足夠」，係指被告提供之毒品量要夠，「尺」是指磅秤；又伊與被告之通話訊息雖未提及毒品，然伊與被告有另以臉書電話聯絡，通話中有講明要買毒品等語（見偵卷第36至37頁；原審卷第89至90頁）明確，兩人供、證內容互核相符，並有被告與陳柏宏間臉書訊息內容翻拍照片在卷可資佐證（見警卷第20至21、61至62頁）。據此自堪認被告曾於107年5月19日至同年月20日間，透過其所持行動電話內安裝之臉書通訊軟體與陳柏宏聯繫毒品交易事宜，且被告確知雙方對話之目的乃陳柏宏欲向其購買甲基安非他命之數量係「半個」、「再半個」。
⒉又陳柏宏以臉書通訊軟體如附表編號1所示訊息對被告表
示欲購買之甲基安非他命數量後，於翌日（同年月20日）晚間9時48分透過臉書通訊軟體撥打電話與被告聯繫，而陳柏宏於偵查中明確證稱確有以臉書電話對被告表明購買毒品之意，已如前述；而雙方上開通話後，陳柏宏隨即詢問「多久來」，而被告表示「11點左右、45」，顯見被告並未拒絕陳柏宏購買甲基安非他命之要求，並與陳柏宏相約交易時間。而陳柏宏後續詢問「我去拿可以快點嗎」，被告則回應稱：「也不會，我從大灣直接跑嘉藥快些，我現在出門」，堪認陳柏宏意欲儘速取得毒品，而被告為因應陳柏宏需求，表達立即前往之意。之後陳柏宏要求「幣要足夠喔」，被告回應「嗯」，陳柏宏又稱「我去拿尺」，被告回應稱「我帶過去」，陳柏宏稱「好」，參酌陳柏宏前開證述內容，顯見陳柏宏對於毒品之數量甚為關注，因而提醒被告毒品數量必須充足，並欲自行備置磅秤，惟被告表明將攜帶磅秤前往，並經陳柏宏同意。
⒊被告於107年6月5日警詢中供稱：「（問：另據陳柏宏供
述，你曾於107年5月19日將3公克多之安非他命，價值4000元，帶到他住處（高雄市○○區○○路0段00巷0弄00號），以一手交錢一手交貨之方式販賣給他，是否屬實？）有這回事，但是他沒有給足4000元，他只有給我1500元」（見警卷第9頁）。而陳柏宏於107年9月14日偵查中證稱：「我是5月19日凌晨開始跟王榮隆聯繫，5月20日才進行交易，時間大概是5月20日晚間8點多我問王榮隆『到了嗎』之後，這次我是請王榮隆送毒品到我高雄的戶籍地，王榮隆是騎機車過來的，王榮隆到了會打電話給我，我們是在我住處外面交易」、「這次我當面給王榮隆4000元，王榮隆給我一小包安非他命，沒有賒帳」、「（問：為何王榮隆表示這次交易你只有給他1500元？）我確定是給王榮隆4000元」（見偵卷第37頁）；至原審108年8月12日審理中，陳柏宏亦證稱：伊在5月20日22時47分有問被告「到了嗎」，之後有與被告碰面拿安非他命進行毒品交易，金額好像是4000元，數量是「半個」還是「一個」安非他命，已印象模糊，但當天有給被告錢等語（見原審卷第90至91頁）。經核陳柏宏上開證詞內容，除其於偵查中所陳詢問被告「到了嗎」之時間，與附表編號3所示臉書訊息標示之時間22時47分不符，顯係記憶錯誤外，其餘內容均無悖離常情之處，且被告以臉書通訊軟體接獲陳柏宏電話後，雙方所為如附表編號2至3所示聯絡訊息，並無任何內容呈現被告有拒絕交易之意思；再參酌被告於107年6月
5日警詢中坦承販賣安非他命給陳柏宏，而其於同年月11日再度前往製作警詢筆錄時，僅表明先前指認之藥頭有誤，並未陳稱前開自白販賣毒品與陳柏宏之警詢筆錄有何錯誤之處，足見被告確有在107年5月20日晚間10時47分後某時，販賣第二級毒品甲基安非他命一包與陳柏宏，並向其收取4千元之價金。
⒋被告雖以前揭情詞置辯，而依其所辯情節，被告原有販賣
甲基安非他命與陳柏宏之意，僅因出門後陳柏宏發送訊息增加購買毒品之數量，其因嫌麻煩，故未前往。惟附表編號1與編號2所示對話內容時間相隔1日，若被告果因嫌麻煩而未前往與陳柏宏交易毒品，衡情雙方於附表編號1之後所為對話內容應係陳柏宏質問被告為何未依約前往，然卷存被告與陳柏宏間臉書通訊軟體對話訊息內容，未見任何陳柏宏質疑被告情形，甚且於陳柏宏以臉書通訊軟體撥打電話與被告聯絡後，雙方又為附表編號2所示對話；而被告自承附表編號2所示對話內容均與毒品交易相關，已如前述。倘被告本案果因陳柏宏提出增加毒品數量之要求以致不願前往進行交易，被告當無於陳柏宏孜孜詢問能否自行前往取貨以便儘速取得毒品，乃至叮嚀被告帶足毒品數量時，仍不厭其煩逐一回覆，甚至於陳柏宏表示欲拿取磅秤時，再度回覆其有攜帶磅秤之理，所辯顯與常情不符。又依卷附被告與陳柏宏間臉書對話訊息翻拍照片所示，附表編號2之對話訊息係於107年5月20日晚間9時48分之後發送，而陳柏宏於同日10時47分發送如附表編號3所示訊息詢問被告是否抵達，此部分時間間隔僅約1小時，並無如被告所辯超過2、3小時陳柏宏始發送訊息詢問其是否抵達之情形，是其所辯亦與事實不符，不足採信。
⒌至辯護意旨固以前揭情詞為被告辯解，然：
⑴陳柏宏於警詢中，雖表示其坦承施用毒品安非他命之動
機係「希望向警方自首能夠換取替代療法的機會」，並於員警告知毒品危害防制條例第17條關於供出毒品來源得減輕或免除其刑之規定後，供出毒品來源為被告（見警卷第45、46頁），然為求減刑而供出毒品來源，與所供毒品來源是否屬實，本屬兩事，不能僅因施用毒品者有供出毒品來源以求減刑之動機，逕認其所指毒品來源皆屬不實，此為當然之理，本無需贅言。查陳柏宏之證詞內容與卷存臉書對話訊息翻拍照片吻合，且被告亦自承附表所示107年5月19日、20日臉書對話訊息均與毒品交易相關，均如前述，凡此均足以佐證陳柏宏之證詞屬實，是本案補強證據並非僅止於附表編號1所示臉書對話訊息而已，被告之供述及如附表編號1至3所示臉書對話訊息內容均包括在內。辯護意旨謂陳柏宏證詞欠缺補強證據，顯屬誤解。而即便陳柏宏出於減刑之動機而指證被告販毒，然其指證內容既與事實相符，自無從僅因指證之動機係為減刑而逕認其證詞欠缺證明力。
⑵又陳柏宏於原審審理中證稱：「（問：你是否因為跟被
告有金錢糾紛才誣賴他有在賣毒品？）不是這樣。當時我去警局，臉書上面都有寫，警察在問我，我不說不行，因為訊息都寫得很清楚，所以我只好老實跟他們說」（見原審卷第98頁），而陳柏宏於107年5月29日前往警局就其所涉詐欺案件製作警詢筆錄，同日並就毒品來源製作本案警詢筆錄等情，亦經原審向臺南市政府警察局刑事警察大隊函調陳柏宏當日製作之詐欺案件警詢筆錄查核無誤（見原審卷第153至160頁）。則依陳柏宏證詞內容，員警係針對詐欺案件進行調查，於調查過程中偶然發現臉書對話內容中疑似涉有毒品交易情形，乃順帶就此部分一併製作筆錄，則員警所為關於毒品部分之調查較為粗略，本非難以想像；況，附表編號1所示對話內容本即於107年5月19日發送，則陳柏宏於警詢中簡略表示其與被告間毒品交易於107年5月19日發生，至檢察官偵訊時始詳敘交易時序，難認有何矛盾衝突之處，是不能僅以陳柏宏於警詢中陳稱交易時間為107年5月19日，而嗣後於偵審程序中證稱兩人於107年5月19日開始聯繫，至同年月20日進行交易之證詞有何不實之處。⑶又被告自始至終均未曾表示係為陳柏宏代購毒品，辯護
意旨謂被告若係代購，則無不法意圖云云，顯係無中生有，不能資為有利於被告之認定。至辯護意旨請求再行傳喚陳柏宏到庭證述附表編號3所示臉書對話內容後，被告究竟有無前往進行毒品交易云云。然陳柏宏於偵查及原審審理中就此部分均已證述明確，已如前述，辯護意旨就此部分請求重複調查，並無必要，附此敘明。㈢按甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格
，而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；而安非他命物稀價昂，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，販賣甲基安非他命予陳柏宏施用之理。再參酌被告於警詢中自承：「（問：此次獲利多少？）也是把安非他命的量稍微減一些掉賣給陳柏宏，賺取微量的安非他命施用」等語（見警卷第9頁），足見被告確有營利意圖並因此獲利無疑。
㈣綜上所述，被告辯稱與陳柏宏就毒品交易事宜為附表所示聯
繫後，並未到場進行交易，殊無可取，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並就未扣案販賣第二
級毒品犯罪所得及供販毒所用之行動電話諭知沒收、追徵，固非無見。然：
⒈原判決事實認定被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，
持不詳行動電話於107年5月20日以臉書通訊軟體與陳柏宏聯繫毒品交易事宜，惟判決理由則認定陳柏宏與被告係於
5月19日談定買毒品之事及數量，嗣於20日交貨（見原判決第6頁），已有事實與理由矛盾之違法。
⒉又陳柏宏於歷次偵、審程序中，均明確證稱當日交付被告
4千元，並未賒帳；且陳柏宏於原審審理中明確證稱：「半個」甲基安非他命2千元，「半個再半個」4千元，伊先前雖曾積欠被告購買毒品款項1千5百元，但本次交易金額
4千元確有交付被告等語（見原審卷第94至96頁）；參以被告於警詢中原坦承販賣價值4千元之甲基安非他命與陳柏宏，則陳柏宏將購毒款項4千元交付被告，應符合雙方交易實情。而被告雖於警詢中陳稱陳柏宏僅交付1千5百元，但其嗣後既否認犯行，辯稱當日並無交易，即無從以其警詢所陳交易價金逕為有利於被告之認定。原審未查，竟認被告本次販毒所得為1千5百元，亦有未合。
⒊至被告上訴意旨仍以其與陳柏宏為附表所示臉書對話後，
雙方並未見面交易毒品為由，否認犯行云云，指摘原判決不當。查被告所辯情節皆無可採，其上訴並無理由，已如前述，然原判決既有前開上訴意旨所未指摘之未洽之處，仍應由本院撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌毒品戕害國民身心健康至鉅，被告明知販賣毒品係違
法行為，竟為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命與陳柏宏，所為助長毒品流通，且犯後飾詞卸責否認犯行，難認已有悔意，惟本案販賣對象僅一人，次數僅一次，犯罪所得亦非鉅額；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告用以與陳柏宏聯繫毒品交易事宜之行動電話一支，係供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第二級毒品犯罪所得4千元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國109年6月18日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國109年6月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────┐│【附表】│├──┬────────────────────────────┤│編號│對話內容│├──┼────────────────────────────┤│1│陳柏宏：半個再給我。再帶半(5月19日02：19)│├──┴────────────────────────────┤│陳柏宏以臉書通訊軟體撥打電話予被告(5月20日21：48)│├──┬────────────────────────────┤│2│陳柏宏：多久來│││王榮隆：11點左右。│││王榮隆：45│││陳柏宏：我去拿可以快點嗎│││王榮隆：也不會│││王榮隆：我從大灣直接跑嘉藥快些│││王榮隆：我現出門│││陳柏宏：幣要足夠哦│││王榮隆：嗯│││陳柏宏：我去拿尺│││王榮隆：我帶過去│││陳柏宏：好│├──┼────────────────────────────┤│3│5月20日22:47│││陳柏宏：到了嗎│└──┴────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│〔附錄〕卷證對照表：││1.警卷：臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警大偵八字第1070333775號刑案偵查卷宗││2.13182號偵卷：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第13182號偵查卷宗││3.查扣卷：臺灣臺南地方檢察署107年度查扣字第597號偵查卷宗││4.原審卷：臺灣臺南地方法院108年度訴字第726號刑事卷宗││5.本院卷：臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第378號刑事卷宗│└──────────────────────────────────────────────────┘