裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上字第16號民事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第16號上訴人即原告 陳鈺 涵即 陳宜鈴 訴訟代理人 王進輝 律師（法扶律師）上訴人即被告 葉麗鈴 法定代理人 梁可欣 訴訟代理人 陳適庸 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年11月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度訴字第825號），各自提起上訴， 陳鈺涵 並為訴之追加，本院於109年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命葉麗鈴給付逾新臺幣壹佰零柒萬捌仟貳佰伍拾捌元部分及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，陳鈺涵即陳宜鈴在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
葉麗鈴其餘之上訴駁回。
陳鈺涵即陳宜鈴之上訴駁回。
葉麗鈴應給付陳鈺涵即陳宜鈴新臺幣貳萬捌仟捌佰元。
陳鈺涵即陳宜鈴其餘追加之訴均駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由陳鈺涵即陳宜鈴負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用分別由陳鈺涵即陳宜鈴、葉麗鈴各自負擔。追加之訴訴訟費用由葉麗鈴負擔五分之三，餘由陳鈺涵即陳宜鈴負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即原告陳鈺涵即陳宜鈴（下稱陳鈺涵）原請求上訴人即被告葉麗鈴（下稱葉麗鈴）應給付陳鈺涵新臺幣（下同）194萬8,116元，及其中185萬8,116元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院追加請求葉麗鈴應再給付陳鈺涵4萬8,000元（見本院卷第161頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
二、陳鈺涵主張：伊經代書葉麗鈴之介紹，分別於民國（下同）95年11月13、22日向訴外人方○○借款70萬元、30萬元，並交付同額本票，及提供臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定第二、三順位抵押權予方○○作為擔保， 嗣伊 委任葉麗鈴代為轉付137萬9,000元予方○○，以清償積欠之借款本息，葉麗鈴處理受託還款事務未盡注意義務，未將該款項向方○○為清償而有過失，致伊所有之系爭土地及其上同段0000號建號門牌號碼臺南市○○區0000000號房屋（下稱系爭房屋，合稱系爭房地），系爭土地為方○○查封，系爭房屋一併拍賣，受償236萬2,543元，其後受讓債權之訴外人楊○○執行受償40萬4,553元，計276萬7,096元，伊受有財產減損153萬8,116元，且伊因系爭房屋被拍賣，自102年7月1日至108年9月起需另租屋居住，支付租金計41萬元，合計受有194萬8,116元損害等情。爰依民法第544條之規定，求為判命葉麗鈴應給付陳鈺涵194萬8,116元，及其中185萬8,116元部分，自起訴狀繕本送達之翌日即107年6月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審判命葉麗鈴應給付陳鈺涵179萬7,096元，及其中170萬7,096元部分自107年6月16日起至清償日止加計之法定遲延利息，並駁回陳鈺涵其餘之訴，陳鈺涵就其敗訴其中15萬元部分聲明不服，並為訴之追加，另葉麗鈴就其敗訴部分，亦提起上訴）。並為上訴聲明：(一)原判決關於駁回陳鈺涵後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，葉麗鈴應再給付陳鈺涵15萬元，及自107年6月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對葉麗鈴上訴之答辯聲明：上訴駁回。於本院追加訴之聲明：葉麗鈴應給付陳鈺涵4萬8,000元。
三、葉麗鈴則以：伊並未受委託清償陳鈺涵對方○○之債務，陳鈺涵交付伊之137萬9,000元，部分係清償陳鈺涵積欠伊女兒梁可欣之抵押債務，陳鈺涵之系爭房地被依法強制執行，係其未依債務本旨清償對方○○之債務，所受損害與伊無關，房租為日常應付之費用，並非所受損害；又陳鈺涵明知伊未依所託轉交付方○○清償積欠借款本息，方○○已聲請本票裁定、執行系爭房地，竟放任不理，坐令利息及違約金繼續孳生，並產生執行費，就損害之發生或擴大，與有過失者，請求免除賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)原判決關於主文第一項所命葉麗鈴給付部分及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，陳鈺涵在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對陳鈺涵上訴及追加之訴之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)陳鈺涵於95年11月13日、95年11月22日，分別向方○○借款70萬元、30萬元，並提供臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）作為擔保，設定下列抵押權與方○○：
1.第二順位抵押權：95年11月13日登記，最高限額90萬元、存續期間：95年11月13日起至96年5月13日、清償日期：96年5月13日、違約金：月息3分。
2.第三順位抵押權：95年11月22日登記，最高限額50萬元、存續期間：95年11月22日起至96年5月22日、清償日期：96年5月22日、違約金：月息3分（見原審卷第107至108頁）。
(二)為擔保上開借款之清償，陳鈺涵曾交付發票人均為陳鈺涵（更名前陳宜鈴）名義之下列2紙本票與葉麗鈴，且均未經陳鈺涵取回：
1.發票日95年11月13日、到期日96年5月13日、金額70萬元、票號TH00000。
2.發票日95年11月2日、到期日96年5月22日、金額30萬元、票號TH000000。
(三)陳鈺涵曾以其郵局0000000-0000000號帳戶，匯出款項至葉麗鈴○○郵局00000000000000帳號帳戶，日期、金額如下（合計16萬5,000元）:1.96年6月1日匯款1萬5,000元。2.96年6月25日匯款2萬元。3.96年7月16日匯款1萬5,000元。4.96年8月3日匯款2萬5,000元。5.96年8月29日匯款2萬5,000元。6.96年10月11日匯款2萬5,000元。7.96年11月30日匯款4萬元（見本院106年度上易字第197號《下稱前案》判決不爭執事項(四)所示、臺南地院105年度訴字第1746號卷）。
(四)陳鈺涵曾於97年5月13日以系爭土地設定第4順位之最高本金50萬元抵押權，清償日期：97年11月12日、違約金：月息三分，予葉麗鈴之女梁可欣，以擔保陳鈺涵對梁可欣於97年5月12日所立之50萬元借款債務。該筆50萬元借款債務嗣經陳鈺涵清償，前開抵押權登記業已於98年3月26日塗銷登記（見原審卷第129頁，前案判決不爭執事項(五)所示）。
(五)陳鈺涵於98年3月25日自合庫銀行○○分行匯款70萬元至葉麗鈴之○○郵局00000000000000帳號帳戶。
(六)葉麗鈴均未將自陳鈺涵所收受之款項交付方○○。
(七)方○○前執臺南地院100年度司票字第546號民事裁定及確定證明書、100年度司拍字第280號民事裁定及確定證明書為執行名義，聲請拍賣系爭土地，並將系爭房屋一併拍賣，經臺南地院民事執行處（下稱執行法院）以100年度司執字第000000號拍賣抵押物強制執行案件受理，系爭房地於101年4月3日以302萬8,000元拍定。方○○在上開強制執行案件中，於101年6月5日受償236萬2,543元（其中2萬7,000元為執行費用）；其餘未受償之金額為本金25萬0,295元，及自101年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，暨已核算未受償之利息6萬4,812元。
(八)陳鈺涵於101年5月28日在臺南地院對方○○就前開不爭執事項(二)所示之本票，提起確認本票債權不存在之訴，經原審以102年度簡上字第61號民事判決，確認方○○所持有如前開不爭執事項(二)所示面額70萬元、30萬元之本票，其中超過59萬5,000元、25萬5,000元部分之票據債權，對陳鈺涵不存在。
(九)葉麗鈴於106年2月16日經臺南地院以105年度監宣字第604號民事裁定宣告為受監護宣告之人，並選定其女梁可欣為其監護人（見原審卷第73至77頁）。
(十)陳鈺涵曾主張終止兩造間委任關係，並依不當得利之法律關係，請求本件葉麗鈴返還137萬9,000元本息，經臺南地院以105年度訴字第1746號判決葉麗鈴應給付陳鈺涵137萬9,000元本息，葉麗鈴聲明不服提起上訴，經本院前案判決上訴駁回確定在案（原審卷第21至45頁）。
(十一)方○○於107年2月5日將前揭不爭執事項(七)所示對陳鈺涵之未受償債權轉讓給楊○○，楊○○並於107年4月9日以存證信函通知陳鈺涵上開債權讓與之事實（見原審卷第47頁）。嗣楊○○向臺南地院聲請對陳鈺涵之財產為強制執行，經執行法院以107年度司執字第32607號強制執行事件受理後，於107年4月18日核發扣押命令，扣押陳鈺涵對葉麗鈴前案確定判決所示之債權（見原審卷第49頁）。嗣葉麗鈴將前案確定判決所命給付金額，其中40萬4,553元予楊○○，108萬0,552元予陳鈺涵。
五、兩造爭執之事項：
(一)兩造間是否存有陳鈺涵委任葉麗鈴代為轉付137萬9,000元予方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○借款本息之委任關係存在？
(二)陳鈺涵依民法第544條規定，請求葉麗鈴給付194萬7,096元（即一審准許之執行費、利息及違約金共138萬8,096元＋該部分遭駁回之15萬元＋租金損害40萬9,000元），有無理由？
(三)陳鈺涵依照民法第544條規定，追加請求葉麗鈴給付4萬8,000元，有無理由？
(四)葉麗鈴抗辯陳鈺涵就系爭房地遭拍賣所受損害，係與有過失，應減免其給付，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)兩造間是否存有陳鈺涵委任葉麗鈴代為轉付137萬9,000元予方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○借款本息之委任關係存在？
1.按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外，當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
2.查，本件葉麗鈴雖否認兩造間存有陳鈺涵委任伊代為轉付137萬9,000元予方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○借款本息之委任關係存在，惟本件訴訟當事人與前案之當事人係屬同一；且依兩造不爭執之事項(十)所示，兩造間存有陳鈺涵委任葉麗鈴代為轉付137萬9,000元予方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○借款本息之委任關係存在乙節，為兩造於前訴訟之重要爭點，經前案訴訟確定判決認定。葉麗鈴於本件訴訟所提出之訴訟資料及引用證人即代書楊○○、吳○○之證言（見本院卷第136至141頁），尚不能推翻前訴訟確定判決就上開爭點所為判斷，且該判斷無顯然違背法令之處，堪認於本件發生爭點效，葉麗鈴不得再就兩造間存有陳鈺涵委任葉麗鈴代為轉付137萬9,000元予方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○借款本息之委任關係存在之事實再行爭執。
3.依上，陳鈺涵於本件訴訟中主張 伊有 委任葉麗鈴代為轉付1,37萬9,000元予方○○以清償 伊積 欠方○○借款本息，兩造間就上開還款事務成立委任關係乙節，應屬有據。
(二)陳鈺涵依民法第544條規定，請求葉麗鈴給付194萬7,096元（即一審准許之執行費、利息及違約金共138萬8,096元＋該部分遭駁回之15萬元＋租金損害40萬9,000元），有無理由？
1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，同法第535條前段、第544條分別定有明文。
2.查，依兩造不爭執之事項(六)、(十)所示，陳鈺涵有委任葉麗鈴將137萬9,000元代為轉付方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○之全部借款本息，而葉麗鈴收受陳鈺涵交付之137萬9,000元後，並未將上開款項交付方○○，此部分之事實，可資認定。兩造間既約定陳鈺涵委託葉麗鈴將137萬9,000元代為轉付方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○借款本息，即係由陳鈺涵將上開還款事務，委由葉麗鈴處理，葉麗鈴亦允為處理之，則依民法第528條之規定，兩造因此成立委任契約。而受任人即葉麗鈴處理所受委任之事務，依照同法第535條之規定，應依委任人即陳鈺涵之指示為之，且應善盡受任人之注意義務，葉麗鈴於收受陳鈺涵所交付之137萬9,000元後，未依委任人陳鈺涵之指示，將款項轉交代付給方○○，顯已違反兩造委任契約之約定，處於債務不履行之狀態甚明，陳鈺涵自得依民法第544條之規定，請求葉麗鈴賠償其所受之損害。
3.茲就陳鈺涵主張之損害賠償項目及金額，分敘如下：
(1)執行費、利息、違約金部分：陳鈺涵主張：葉麗鈴處理受託還款事務有過失，致伊所有之系爭房地為方○○查封併付拍賣，受償236萬2,543元，其後受讓債權之訴外人楊○○執行受償40萬4,553元，計276萬7,096元，伊受有財產減損138萬8,096元乙情，為葉麗鈴所否認，經查：
①依兩造不爭執之事項(七)所示，葉麗鈴未依委任意旨代陳
鈺涵轉付137萬9,000元予方○○，以清償陳鈺涵積欠方○○之借款本息，系爭房地經方○○聲請拍賣受償，陳鈺涵因此所生之執行費、利息及違約金，其中於執行法院100年度司執字第101211號拍賣抵押物強制執行事件中，方○○因受償計236萬2,543元（包含執行費2萬7,000元、本金59萬9,705元、利息及違約金173萬5,838元），未受償之金額為本金25萬0,295元，及自101年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，暨已核算未受償之利息6萬4,812元。
②又依兩造不爭執之事項(十一)所示，方○○嗣將上開未受
償之債權讓與訴外人楊○○，執行法院107年度司執字第32607號強制執行事件中，經核發收取命令，楊○○因此受償計40萬4,553元（包含受讓本金25萬0,295元、受讓已核算未受償之利息6萬4,812元、利息及違約金8萬9,446元）。
③陳鈺涵雖主張：伊交付葉麗鈴之金額，其中100萬元為本金
，方○○及楊○○就本金部分受償合計僅有85萬元，葉麗鈴尚應賠償伊本金15萬元云云，為葉麗鈴所否認，則陳鈺涵自應就其上開有利於己之主張，負舉證之責。惟陳鈺涵積欠方○○之本金究係若干，交付葉麗鈴之137萬9,000元其中本息之比例，均無明確之證明，自應以方○○於前開執行程序所陳報之債權額為依據，是陳鈺涵前開主張，自屬無據。
④依上，方○○、楊○○因執行陳鈺涵之財產受償合計為276
萬7,096元（計算式：236萬2,543元＋40萬4,553元＝276萬7,096元），而陳鈺涵原積欠方○○之借款本息僅有137萬9,000元，陳鈺涵所受之財產減損為138萬8,096元（計算式：276萬7,096元－137萬9,000元＝138萬8,096元），均因葉麗鈴未依陳鈺涵之指示，處理委任事務有過失所致。是陳鈺涵依民法第544條之規定，請求葉麗鈴給付所受損害138萬8,096元，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
(2)房屋租金部分：陳鈺涵主張：葉麗鈴未依指示，處理受託還款事務有過失，致伊所有之系爭土地為方○○查封，系爭房屋一併拍賣，伊另租屋居住，受有租金之損害乙情，為葉麗鈴所否認，經查：
①陳鈺涵主張伊於系爭房屋遭拍賣前，已居住系爭房屋逾20
年乙節，為葉麗鈴所不爭執（見原審卷第146頁），此部分之事實應可認定。
②又陳鈺涵主張：系爭房屋遭拍賣後，伊自102年6月30日起
在臺南市○○區○○里00號房屋（下稱系爭租屋）租屋居住，自102年7月1日起至105年11月30日每月租金5,000元，自105年12月1日起至108年9月30日止，每月租金6,000元，計支出40萬9,000元乙節，業據其提出房屋租賃契約書、郵局存摺內頁為證（見原審卷第54之1至71、193至195、229至231頁）。參以證人即出租人李○○於原審結證稱：系爭租屋為伊與胞弟所共有，陳鈺涵約自102年6月30日起向伊承租至今，並簽立房屋租賃契約書為證，105年6月30日租期屆至後，陳鈺涵繼續承租，未再另訂書面，月租金原為5,000元，105年12月起調整為6,000元，陳鈺涵按月將租金匯存至伊郵局帳戶，時間不一定等語（見原審卷第209至213頁），與陳鈺涵之主張大致相符，應屬可信。
③依上，陳鈺涵主張伊於系爭房屋遭拍賣後，即向李○○承
租系爭租屋，102年7月至105年11月租金為每月5,000元，105年12月迄今之租金為每月6,000元，是陳鈺涵請求葉麗鈴應賠償其因給付房屋租金於40萬9,000元（計算式：5,000元×41個月《即102年7月至105年11月》＋6,000元×34個月《即105年12月至108年9月》＝40萬9,000元），自屬有據。
(3)綜上，陳鈺涵得請求葉麗鈴賠償之金額為179萬7,096元（計算式：138萬8,096元《執行費、利息及違約金》＋40萬9,000元《102年7月至108年9月房屋租金》＝179萬7,096元）。
(三)陳鈺涵依照民法第544條規定，追加請求葉麗鈴給付4萬8,000元，有無理由？陳鈺涵主張系爭房屋遭拍賣後，伊需租賃系爭租屋居住，除前已請求自102年7月1日起至108年9月30日止之租金損害外，自108年10月1日起至109年5月30日止計8個月，尚支出月租金6,000元，合計4萬8,000元乙節，參酌其提出之房屋租賃契約書、郵局存摺內頁及證人即出租人李○○於原審之證言（見原審卷第54之1至71、209至213頁，本院卷第169至17
1、203頁），其前開主張，應可採信。從而，陳鈺涵依民法第544條規定，追加請求葉麗鈴給付108年10月1日起至109年5月30日計8個月之租金損害4萬8,000元，應屬有據。
(四)葉麗鈴抗辯陳鈺涵就系爭房地遭拍賣所受損害，係與有過失，應減免其給付，有無理由？
1.按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，且不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦有其適用之餘地。本件陳鈺涵將款項交付葉麗鈴委託代付方○○，以清償所積欠之借款本息債務，竟未能及時向方○○、葉麗鈴確認清償情形，亦未向方○○、葉麗鈴取回兩造不爭執之事項(一)、(二)所示之系爭土地抵押權擔保債權之相關債權憑證、本票，或請求方○○塗銷系爭土地之抵押權設定登記，放任利息、違約金孳生，且依兩造不爭執之事項(七)、(八)所示，方○○執本票裁定、抵押權准予拍賣裁定及確定證明書向執行法院聲請查封執行其所有之系爭土地，一併拍賣系爭房屋時，雖有提起確認本票債權不存在之訴，惟敗訴確定後，未積極與方○○協商清償，放任方○○就系爭房地拍賣取償，受讓之債權人楊○○就陳鈺涵對葉麗鈴之債權取償，增加執行費、利息、違約金之支付，其對上開損害之發生、擴大，非顯然不能預見，顯係與有過失，而葉麗鈴違反受委任事務之責任較重，陳鈺涵之責任較輕，是認陳鈺涵就上開損害之發生仍應負百分之40過失責任比例，而與有過失。
2.依上，陳鈺涵就上開損害應負百分之40之過失責任比例，即應減輕葉麗鈴百分之40之賠償責任，故陳鈺涵得請求葉麗鈴賠償之金額應為107萬8,258元（計算式：179萬7,096元×60﹪＝107萬8,258元，元以下四捨五入），陳鈺涵追加請求葉麗鈴賠償租金之損害應為2萬8,800元（計算式：4萬8,000元×60﹪＝2萬8,800元）。
七、綜上所述，陳鈺涵依民法第544條之規定，請求葉麗鈴給付107萬8,258元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年6月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審關於命葉麗鈴給付逾107萬8,258元本息部分，為葉麗鈴敗訴之判決，並為附條件供擔保得或免假執行之宣告，尚有未洽，葉麗鈴上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至原審就上開應准許部分，為葉麗鈴敗訴之判決，及就陳鈺涵請求超過原審判准之15萬元部分，為陳鈺涵敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，均無不合，兩造上訴意旨各自指摘原判決各該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應分別駁回該部分之上訴。又陳鈺涵另追加請求葉麗鈴給付2萬8,800元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件陳鈺涵之上訴為無理由，追加之訴及葉麗鈴之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年6月18日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官林逸梅法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年6月18日
書記官江佳穎