裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2000號刑事判決
裁判日期：民國105年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2000號上訴人即被告 何亞君 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2225號，中華民國105年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105年度台上字第1629號判決、第1630號判決意旨參照）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其上訴自屬不符法定要件。
二、原審以上訴人即被告（下稱被告）何亞君基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年9月23日晚上某時許，在其當時設於新北市○○區○○路○○○號2樓202室住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱燒烤產生煙霧而加以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因加水稀釋置入注射針筒後，注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時20分許，經員警持原審核發之搜索票至上址搜索而當場查獲，並扣得海洛因殘渣袋6只、甲基安非他命殘渣袋2只、已使用之注射針筒7支、未使用之注射針筒8支、電子磅秤1台、分裝袋1包、手機2支（均各含晶片卡1枚），復採集被告尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應而查悉上情等事實，業據被告坦承在卷，並有原審104年聲搜字第1591號搜索票、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月
8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：F0000000號）、新北市政府警察局永和分局查獲毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物品照片1張在卷可稽，復有海洛因殘渣袋6只、甲基安非他命殘渣袋2只、已使用過之注射針筒7支、未使用過之注射針筒8支、電子磅秤1台、分裝袋1包、手機2支（均各含晶片卡1枚）扣案可稽，足認確有於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，洵堪認定。又被告前因施用毒品案等件，各經法院裁定送觀察、勒戒及論罪科刑，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案，經法院判處罪刑後，又再犯本件施用毒品罪行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，按同條例第10條之規定追訴處罰。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並說明被告前揭各罪，均構成累犯，各應加重其刑之理由。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品之犯行，經裁定送觀察、勒戒之戒毒療程，又經法院科刑處罰，竟仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，惟審酌其係高中畢業之智識程度、現於網路公司工作，月薪約新台幣2萬餘元之生活狀況，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，犯後並坦認犯行之態度等一切情狀，就其施用第一、二級毒品之犯行，各量處有期徒刑7月、6月，並就施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆等語。經核原判決已詳敘認定事實所憑之證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言，亦與經驗法則、論理法則無違。
三、被告上訴理由略以：其遭警方查獲後，於警詢、偵訊及法院審理時，均自白認罪，坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之規定，且其已有悔改向上之決心，請求就其施用第一級毒品罪之犯行，改判處有期徒刑6月，並諭知得易科罰金，俾其能有多餘時間侍奉雙親，改悔向上云云。
四、經查：
（一）按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，原判決已說明被告為累犯，及如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，始得依同條例第17條第2項之規定減輕其刑。本案被告於偵查及審判中雖均坦承犯行，然其所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，自與上開得減輕其刑之規定不符。被告上訴理由所指前揭各情，純屬其主觀上對法院量刑之期盼或僅係依其個人己見解釋法律，尚不足以影響原判決之本旨，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，顯非合法之具體上訴理由。
（二）至於刑法第2條、第38條（含增定第38條之1、之2）於
104年12月30日修正公布（第38條之3則於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法就沒收之規定全盤修正，明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。就第一、二級毒品，固屬修正後刑法第38條第1款所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。是毒品危害防制條例第18、19條於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18、19條之規定為此呼應。是就毒品犯罪之沒收，應先適用毒品危害防制條例第18、19條之規定，於毒品危害防制條例所未規定情形下，始應回歸適用修正後刑法之規定。查本件扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋6只、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2只，係供被告犯本件施用第一、二級毒品罪所剩之物，業據被告供明在卷，而海洛因及甲基安非他命均為細微結晶粉末，部分成分已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行並無特殊助益，且徒費執行成本，故除須扣除鑑驗用罄而無從再予處置之部分外，應將前揭殘渣袋視同毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另扣案已使用之注射針筒7支及未使用之注射針筒8支，均係專供施用第一級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，亦均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至於扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、手機2支（均各含晶片卡1枚），因與本件犯罪事實無關，均不予宣告沒收。原審雖未及審酌及適用前揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，作為宣告沒收銷燬之依據，惟關於毒品危害防制條例前揭沒收部分之修正規定，係為因應刑法修正沒收規定所為之修正，且就應沒收銷燬之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具等規定並無實質修正（僅係文字修正），而刑法關於供犯罪所用之物之沒收，亦僅為條項及文字修正，是原審未及審酌適用前揭修正後規定，並不影響判決結果。況本件被告上訴並未提出具體理由，上訴不合法定程式，尚無進而審酌判決實體內容之必要，併予敘明。
（三）揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年9月1日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國105年9月2日