裁判字號：最高法院92年台抗字第394號刑事裁定
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事裁定九十二年度台抗字第三九四號
抗告人甲○○︵原名莊右抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月三十日定其應執行刑之裁定︵九十二年度聲字第四九九號︶，提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理由本件原審法院以：抗告人甲○○先後於如原裁定附表所列時間犯妨害兵役、無故離役及施用第二級毒品三罪，經該院、國防部中部地方軍事法院、臺灣南投地方法院分別於同表所列日期判處有期徒刑七月、十月及五月，分別確定，係裁判確定前犯數罪，而有二以上裁判，合於定應執行刑之規定，因依檢察官聲請，適用刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定，裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年八月，固非無見。惟按依刑法第五十三條應依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。本件抗告人所犯前述三罪，其犯罪事實最後判決之法院及日期，依序為妨害兵役罪，於民國八十九年八月三十日由原審法院判處有期徒刑七月；無故離役罪，於九十年二月十五日經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑十月；施用第二級毒品罪，於九十一年十一月八日經台灣南投地方法院判處有期徒刑五月，有各該判決書可查，其犯罪事實最後判決之法院顯屬台灣南投地方法院，依上說明，自應由台灣南投地方法院檢察署之檢察官，向台灣南投地方法院聲請定其應執行之刑，始為正辦，原審本無管轄權，對於台灣高等法院台中分院檢察署檢察官本件定應執行刑之聲請，不從程序上駁回，竟為實體上之裁定，自有未合。抗告意旨，雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，仍應認其抗告為有理由，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月一日