裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第733號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第三一九一號中華民國九十四年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第四九八三號，暨移送併辦：九十四年度毒偵字第一四一四號、九十四年度毒偵字第一二０一、二六八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因貳小包（各為重零點陸貳公克、零點零伍公克）、含海洛因殘渣之分裝管壹支（含管重零點肆陸公克）、含海洛因殘渣袋乙個均沒收銷燬之。扣案之注射針筒陸支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案第二級毒品安非他命三包（重二．七六公克）、含安非他命殘渣之分裝管壹支（含管重壹點參貳公克）均沒收銷燬之。扣案之吸食器參組、杓匙壹支均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年柒月。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經原審法院於八十七年七月二日以八十七年度易字第三一八四號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十二月二十九日以八十七年度易字第三一八四號為免刑判決確定；於八十八年間再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依原審法院八十八年度毒聲字第四一七三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月二十九日以八十八年度偵字第一五五八三號為不起訴處分確定。於九十年間，因三犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，經原審法院以九十年度毒聲字第一五九五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年三月二十七日強制戒治期滿；並經原審法院以九十年度訴字第九四一號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年確定。甲○○前於八十七年間，因犯過失致死罪、贓物罪等案件，分別經原審法院判處有期徒刑六月、七月，嗣二案定應執行刑為一年確定；於八十六年間因違反藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑一年確定；八十八年間復因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，嗣三案接續執行，於八十九年十月三日假釋付保護管束（至九十一年一月三十一日始假釋期滿），於保護管束期間（即於九十年間），因犯施用毒品案件，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑一年三月二十八日，經接續執行前揭施用毒品案件有期期徒一年，於九十二年十月三十日假釋付保護管束，於九十二年十一月二十日假釋期滿執行完畢。詎其於強制戒治期滿釋放後五年內，仍不知悔改，基於概括之犯意，自九十三年十一月十七日起至九十四年五月四日止，在臺中縣○○鄉○○路便行巷二一五弄二十號住處等處所，以將海洛因置於注射針筒內，加入生理食鹽水注射之方式，約每二日施用一次，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另行起意，基於概括之犯意，自九十三年十一月十八日起至九十四年五月四日止，在臺中縣○○鄉○○路便行巷二一五弄二十號住處等處所，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤，吸其霧化氣體之方式，約每二日施用一次，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十三年十一月二十五日上午八時許，在上址查獲，並扣得含第一級毒品海洛因殘渣之分裝管一支（含管重○．四六公克）、含第二級毒品安非他命之分裝管一支（含管重一．三二公克）；甲○○所有，用供施用安非他命之吸食器一組、杓匙一支、用供施用海洛因之注射針筒三支等物。又於九十四年二月十六日下午六時許，在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹小包（重零點陸貳公克）、供施用海洛因之注射針筒一支。又於九十四年五月五日下午四時三十分許，在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹小包（重零點零伍公克）、供施用海洛因之注射針筒二支、含海洛因殘渣袋乙個、第二級毒品安非他命三包（重二．七六公克），供施用安非他命之吸食器二組。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對上揭事實坦承不諱，並有扣案被告如事實欄所示持有之第一級毒品海洛因二小包（經法務部調查局檢驗無訛，有鑑定通知書可稽）、含第一級毒品海洛因殘渣之分裝管一支、含海洛因殘渣袋乙個、第二級毒品安非他命三包、含第二級毒品安非他命之分裝管一支、吸食器三組、杓匙一支、注射針筒六支可資佐証，又被告為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，亦確呈鴉片代謝物（嗎啡）及安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告及詮昕科技股份有限公司藥物濫用尿液檢驗報告附卷可稽，足見被告前開自白確與事實相符。又被告因施用毒品案件，經原審法院二度裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，並先後經原審法院為免刑判決，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，復因三犯施用毒品，經原審法院裁定送強制戒治，於九十一年三月二十七日強制戒治期滿，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷足憑，則被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用毒品。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。起訴書雖認被告係自九十三年十一月十八日起至同年月二十五日連續施用第一級毒品海洛因，自九十三年十一月十九日起至同年月二十四日止連續施用第二級毒品安非他命，然就本件被告施用第一、二級毒品時間係至九十四年五月四日止之連續施用第一、二級毒品行為，該移送併案部分，與起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院爰為併予審判，併此敘明。被告為施用而持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用毒品海洛因、安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰各依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告前於八十七年間，因犯過失致死罪、贓物罪等案件，分別經原審法院判處有期徒刑六月、七月，嗣二案定應執行刑為一年確定；於八十六年間，因違反藥事法案件，經原審法院判處有期徒刑一年確定；八十八年間復因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，嗣三案接續執行，於八十九年十月三日假釋付保護管束（至九十一年一月三十一日始假釋期滿），於保護管束期間（即於九十年間），因犯施用毒品案件，經原審法院以九十年度訴字第九四一號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年確定，上開案件經接續執行，於九十二年十月三十日假釋付保護管束，於九十二年十一月二十日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，各加重其刑，並遞加重之。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就被告上開之施用毒品犯行移送併案部分，併加以審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重為不當，雖無理由，惟原審法院判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，屢屢施用毒品之期間、動機、目的、方法、不知珍惜身體，犯罪所生危害，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、扣案第一級毒品海洛因貳小包（各為重零點陸貳公克、零點零伍公克）、含海洛因殘渣之分裝管壹支（含管重零點肆陸公克）、含海洛因殘渣袋乙個、含安非他命殘渣之分裝管壹支（含管重壹點參貳公克）、第二級毒品安非他命三包（重
二．七六公克）均沒收銷燬之。扣案之注射針筒陸支、吸食器參組、杓匙壹支，係被告所有供施用上開毒品所用之物均沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年10月4日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官方艤駐法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國94年10月4日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例：第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ