裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第2135號民事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：協同辦理抵押權變更登記
臺灣桃園地方法院民事判決103年度訴字第2135號原告 李鴻鉅 訴訟代理人 張育祺 律師
曾政祥 律師 潘宜婕 律師被告比利小雞股份有限公司兼法定代理 陳美鳳 人共同訴訟代理人 侯銘欽 律師
林清漢 律師複代理人 葛倫泰 律師被告 陳遠郎 訴訟代理人林清漢律師上列當事人間請求協同辦理抵押權變更登記事件，於民國104年
8月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應協同原告將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地及其上建物即同地段三五一建號房屋、設定權利範圍一分之一之不動產共同擔保最高限額新台幣肆佰萬元之債務人變更登記為被告比利小雞股份有限公司與被告陳美鳳。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。又按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定參照）。查原告起訴時係以比利小雞股份有限公司（下稱比利小雞公司）、陳美鳳、陳遠郎為被告，嗣以被告比利小雞公司、陳遠郎就相同聲明提起備位聲明，而其先、備位之訴乃基於相同之社會生活事實，且攻擊防禦方法得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，揆諸前開說明，應為法之所許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠緣原告李鴻鉅與被告陳美鳳為同一民間社團之社友，被告陳
美鳳當時為被告比利小雞公司之董事長；於民國95年11月、12月間，被告陳美鳳因為生意需要，陸續向原告借款新台幣（下同）100萬元及200萬元周轉，並開立支票予原告，票期屆至時均順利兌現。嗣被告陳美鳳於96年2月間，偕同被告比利小雞公司另一董事即訴外人 張碧娥 至原告辦公室，向原告表示被告比利小雞公司甫於八德市購買之廠房貸款尚未撥款，故資金運用較為吃緊，希望再向原告借款200萬元供被告比利小雞公司周轉，並承諾2個月即可還款，原告遂於96年2月6日匯款200萬元給被告陳美鳳，被告陳美鳳則開立發票日為96年4月6日、面額200萬元之支票乙紙予原告。再於96年3月上旬，被告陳美鳳再度與張碧娥至原告辦公室，表示比利小雞公司貸款進度遭延宕，欲再向原告借款30
0萬元供被告比利小雞公司周轉，由於被告陳美鳳為被告比利小雞公司借款過於頻繁，原告為求保障，乃要求被告陳美鳳提供擔保後始願再行借款，被告陳美鳳表示可提供被告陳遠郎名下坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上房屋即同地段351建號房屋（下稱系爭不動產）作為擔保，原告乃同意被告陳美鳳辦妥抵押權登記後借款。被告陳美鳳遂逕行委託土地登記代理人 蕭輔國 於96年3月14日，以系爭不動產向桃園地政事務所送件辦理最高限額抵押權設定登記（下爭系爭抵押權）；翌日被告陳美鳳即將送件登記之抵押權設定契約書影本交原告，原告隨即依被告陳美鳳之指示，將
275萬元匯入比利小雞公司帳戶內，隔日再匯款25萬元至比利小雞公司帳戶內，被告陳美鳳則開立發票日為96年6月15日、發票人為比利小雞公司之同面額支票給乙紙予原告作為還款之用，而被告陳美鳳及張碧娥則同在該紙支票後方背書，惟屆期均跳票；嗣被告陳遠郎發函向原告表示因雙方無債務關係，要求原告須塗銷前述抵押權登記，至此，原告始發現前述抵押權設定登記時有誤，誤將債務人登記為被告張遠郎。
㈡系爭抵押權設定確實於設定過程當中發生錯誤，被告陳美鳳
及陳遠郎於設定當時顯然誤解抵押權義務人及債務人之意義，誤將本件債務人設定為陳遠郎，此由被告陳美鳳事後三番兩次打電話給證人 吳有祥 及蕭輔國即可證明。且系爭抵押權設定係由陳美鳳主導，而原告從未曾見過被告陳遠郎，也不認識被告陳遠郎，足見系爭抵押權之設定債務人之部分確實有設定錯誤之情形，原告多次發函通知被告陳遠郎配合辦理抵押權變更登記，惟均未獲置理，爰提起本件訴訟，並聲明：
1.先位聲明：被告比利小雞公司、被告陳美鳳及被告陳遠郎，應協同原告就桃園縣桃園地政事務所收件字號096桃資登字第109320號最高限額抵押權登記，申請辦理：「申請登記事由」為抵押權內容變更登記；「登記原因」為債務人變更，並將原登記「債務人：陳遠郎」部分，變更登記為「債務人：比利小雞股份有限公司及陳美鳳」之土地登記。
2.備位聲明：被告比利小雞公司及被告陳遠郎，應協同原告就桃園縣桃園地政事務所收件字號096桃資登字第109320號最高限額抵押權登記，申請辦理：「申請登記事由」為抵押權內容變更登記；「登記原因」為債務人變更，並將原登記「債務人：陳遠郎」部分，變更登記為「債務人：比利小雞股份有限公司」之土地登記。
二、被告比利小雞公司、陳美鳳以：於96年3月間，被告比利小雞公司資金出現缺口，被告陳美鳳以被告陳遠郎名義向原告借款400萬元，經被告陳美鳳向原告說明後，原告同意借錢給被告陳遠郎，並以系爭不動產設定抵押予原告，故被告陳遠郎就系爭不動產設定抵押權並擔任債務人一事，確曾同意，並無意思表示錯誤之情。況以系爭不動產之抵押權設定契約書上載明「義務人兼債務人」為陳遠郎，被告陳遠郎並有簽名用印，顯見被告陳遠郎知悉其提供系爭不動產為上開借款之擔保，並同時登記為債務人，原告亦知悉此情，主張變更債務人登記，並無理由等語抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳遠郎則以：系爭抵押權設定係因96年3月間，被告陳美鳳與被告陳遠郎之父親 陳明枝 協商後，同意提供系爭不動產向原告借款，因而辦理系爭抵押權登記。系爭抵押權登記時，被告陳遠郎、陳美鳳及代書有共同前往地政事務所辦理登記，被告陳遠郎與代書均有確認被告陳遠郎為本件之抵押人及義務人，而系爭抵押權設定後，被告陳遠郎或陳明枝並未收取原告所交付之款項（塗銷抵押權登記另案請求），本件並無抵押權設定對象錯誤之情形，原告請求顯無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產於96年3月16日設定最高限額抵押權400萬元，登
記抵押權人為原告，登記債務人及義務人為被告陳遠郎。桃園縣桃園地政事務所之收件字號為：96桃資登字第109320號。
㈡原告於96年3月15日匯款275萬元至比利小雞公司第一銀行帳號000000000000號帳戶。
㈢原告於96年3月16日匯款25萬元至比利小雞公司第一銀行帳
號000000000000號帳戶（分為三筆，10萬元、10萬元、5萬元）。
㈣被告比利小雞公司、陳美鳳共同開立發票日96年6月15日，
票據號碼000000000號，票面金額300萬元支票1紙交付原告。該支票於96年7月16日因存款不足遭退票（下爭系爭支票）。
五、原告主張系爭不動產設定抵押時，應係以被告比利小雞公司及陳美鳳為借款人，被告陳遠郎僅為抵押人（物上保證人），系爭抵押權之登記內容有誤，請求被告協同辦理變更登記，為被告等人否認，並以前詞為辯。是本件應審認者，系爭抵押權所擔保之債權為何？該債權之借款人為何？㈠按消費借貸契約之成立，以雙方意思表示合致為必要，即一
方以金錢或代替物移轉予他方，他方同意以同種類、品質、數量之物返還之契約。而該法律行為之成立，固然不以當事人間直接意思表示合致為必要，亦得透過代理人或使用人為之，惟需契約當事人有此認識或授權始可，倘契約之一方對於他方無從知悉，亦無與他方為法律行為之認識，不得僅以文件上之登載，逕認契約存在於兩造之間。
1.查系爭抵押權承辦代書即證人蕭輔國於審理時證稱：系爭抵押權的設定是被告陳美鳳打電話請伊辦一個私人的貸款設定，因為伊很忙，所以請吳有祥幫忙等語（見本院卷第87頁正反面），而證人吳有祥亦稱：蕭輔國跟伊說時間、地點，伊就直接到桃園地政，當時陳美鳳、陳遠郎都有到場等語（見本院卷第89頁），是系爭抵押權之內容係被告陳美鳳與原告商談後，約定被告陳遠郎提供系爭不動產設定之，與原告之主張相符，應可採信。另查，被告陳遠郎於98年7月2日另案偵查時證稱：「（問：為何土地、房屋會設定抵押權給李鴻鉅？）96年間我姑姑有跟我說比利小雞公司周轉有問題，有股東願意出錢幫公司，需要有物保設定，他有詢問我，我說我的房子、土地已經有合作金庫，他說完後，我有同意設定抵押權。」、「（問：設定抵押權，所有權狀及印鑑證明是由你交付？)地政事務所代書吳有祥幫我辦理，我跟代書、陳美鳳、張碧娥一起去地政事務所辦理。」、「（問：為何告訴人說，你沒有同意辦抵押權設定？）我不知道，我有同意作物保設定，但我不知道我是債務人。）」、「（問：為何當時要提供你的土地、房屋幫陳美鳳做設定？）他是我姑姑，說周轉有問題，股東要出錢，所以我就同意幫他。」等語（見本院卷第75頁正反面），足見被告陳遠郎係應被告陳美鳳之要求，始提供系爭不動產作為借款擔保，應無擔任債務人欲清償債務之意思，復參以原告匯款時間緊接於系爭抵押權之設定日，系爭抵押權應係擔保300萬元之借款而設定。況如被告陳遠郎所述，其與原告接觸間係因被告陳美鳳經營之被告比利小雞公司之資金需求，該段期間（96年3月間）均由被告陳美鳳向原告調取現金，原告亦瞭解資金需求之均為被告比利小雞公司，且在匯款300萬元之前尚有200萬元之借款尚未清償，豈有可能復於同一時間無任何擔保再借款予被告陳美鳳300萬元後，又同意借款400萬元予被告陳遠郎。是原告主張系爭抵押權之設定乃因原告要求擔保而由被告陳美鳳商請被告陳遠郎提供擔保等情，系爭抵押權設定400萬元後，原告始分次匯款予被告比利小雞公司共300萬元，始為實情。
2.被告等固然抗辯稱，原告另預計向被告陳遠郎借款400萬元，惟並未交付款項，被告比利小雞即開始跳票並停止營業，故系爭抵押權之原因關係不存在，原告匯款給被告比利小雞公司之300萬元並非系爭抵押權所擔保之債務，系爭抵押權之債務人設定並無錯誤云云。惟被告陳遠郎並未提出就與原告另筆400萬元消費借貸之合意等情舉證以實其說，已難信實，且如前所述，被告陳遠郎與原告並不相識，在不清楚被告陳遠郎之債信或借款用途前，是否會輕易同意借出大筆金額，亦有可疑，況通常消費借貸之設定抵押擔保範圍，因預慮日後強制執行及利息等相關費用之附加，抵押權設定之金額會較借款金額為高，會有加成設定之情形，亦據證人蕭輔國證述在卷（見本院卷第88頁）本件被告抗辯另與原告有40
0萬元之消費借貸並未交付，系爭抵押權係擔保被告陳遠郎之400萬元借款債權而設，要與常情不符，尚難採信。
3.至證人吳有祥雖證稱：在桃園地政事務所辦理系爭抵押權設定時，有跟陳遠郎說設定為債務人，就是要負擔債務，伊認為陳遠郎知道等語（見本院卷第89頁反面），惟證人吳有祥又稱：伊到桃園地政事務所時，陳美鳳跟陳遠郎都有在場，伊之前與陳美鳳見過面，陳遠郎則是第一次見面，伊詢問陳美鳳如何設定，陳美鳳將資料交給伊，伊看資料後，發現是陳遠郎要做擔保物設定，伊詢問陳美鳳是否由陳遠郎擔任義務人，陳美鳳說是，伊再詢問陳遠郎如此將來會負擔債務，陳遠郎表示他知道。設定書上的擔保金額及借款金額都是陳美鳳指示主導，陳遠郎沒有表示意見。伊沒有向陳遠郎說明法律上債務人與抵押人的意義，只有說設定為債務人就是要負擔債務等語（見本院卷第88至90頁反面），足見系爭抵押權之設定，被告陳遠郎係應被告陳美鳳之請求而提供擔保物，在陳美鳳與陳遠郎無任何基礎原因關係之前提下，被告陳遠郎是否可能以自己為債務人而承擔被告比利小雞與陳美鳳之債務清償責任，已有可疑。況依證人吳有祥前開證述，設定抵押之過程均為被告陳美鳳主導與指示內容，被告陳遠郎僅配合辦理，且證人當時並未向被告陳遠郎說明抵押人與債務人之意義與責任，被告陳遠郎逕依陳美鳳之指示登記為債務人，應有認知錯誤。再者，證人蕭輔國亦稱：設定後，陳美鳳有打電話給伊抱怨，說當時怎會把陳遠郎設定為債務人，讓他們家庭不愉快。在設定習慣上，通常是會將義務人設定為債務人，但這件吳有祥有特別詢問等語（見本院卷第88頁）；證人吳有祥亦稱：系爭抵押權設定後，陳美鳳有打電話給伊說設定錯，陳遠郎不應該當債務人等語（見本院卷第90頁），被告陳美鳳亦已為上開更正之表示，足見系爭抵押權設定當時，被告陳美鳳及陳遠郎對於債務人之登記均有所誤會，從而有債務人登記錯誤之情形。
㈡系爭抵押權擔保之債權為原告於96年3月15日、16日匯款至
比利小雞公司第一銀行帳號000000000000號帳戶，共300萬元，借款人為被告比利小雞公司及被告陳美鳳。
承前，被告陳遠郎與原告間並無消費借貸之合意，彼此之前不存在法效意思之認識，系爭抵押權登記之債務人為被告陳遠郎應有誤載，而觀諸系爭支票之記載，票據正面有被告比利小雞公司及被告陳美鳳之大小章用印，應為被告比利小雞公司之發票行為，背面則有被告陳美鳳之背書，有系爭支票
1紙在卷可查（見本院卷第14頁），而系爭支票復係擔保原告之300萬元債權而開立，且該筆消費借貸契約之要約及磋商過程均係被告比利小雞公司之負責人即被告陳美鳳與原告為之，而款項確係匯入被告比利小雞公司之帳戶，業經本院認定如前，是應認消費借貸契約存在於被告比利小雞公司、被告陳美鳳及原告之間。
六、綜上，系爭抵押權擔保之債權金額300萬元消費借貸關係應存在原告與被告比利小雞公司、陳美鳳間，原告依法提起本件訴訟，並聲明請求如主文第1項所示之先位聲明為有理由，應予准許。其備位聲明部份即毋庸再予審酌，附此說明。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年9月9日
民事第一庭法官黃裕民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月15日
書記官沈佩霖