裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲再字第184號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲再字第184號再審聲請人即受判決人 李宜蓁 上列聲請人因詐欺案件，對於本院101年度上訴字第1097號中華民國102年10月22日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18919號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）本案二審確定判決認定聲請人犯詐欺罪，無非略以：「告訴人於偵審中之證述，一再強調其案發前不知營業稅之正確計算方式，一直以為是按銷售發票金額乘以5%之數額繳付營業稅等情。關於告訴人每期均以銷項金額之5%開立支票支付稅額，被告並不否認。觀之證人 莊廷益 於原審證稱：我們不知道稅法，會計事務所每個月開以發票金額5%通知我們，我們自行計算並依通知繳付，事務所從未通知我們可以扣抵，也未曾收到401表等語」、「告訴人每期均以銷項金額之5%開立支票支付稅額，已如前述。被告雖稱係因告訴人不知進項發票之扣抵範園，而如此要求，待被告計算正確稅額並繳納後，再委由其父 李俊夫 將401表及次期發票，連同剩餘款項，一併送交告訴人云云，並經證人李俊夫於原審附和其詞。依營業稅法第15條第1項規定，以營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額之餘額，為當期應納營業稅額，再乘以各該適用之稅率。告訴人若得知此情，自行將銷售金額乘以營業稅率(5%)得出銷項稅額，再扣減進項稅額，所得餘額，作為當期應繳納之營業稅額，此等計算，並不複雜；或者將銷項、進項發票統交由被告處理，將計算得出之應納稅額，通知告訴人支付，豈不便利？怎會長達十年，每期均先以銷項金額之5%簽發支票支付稅額，再另行退還之理？若非因不知上開正確計算方式，又豈會多此一舉，徒增麻煩？證人李俊夫於偵詢時又稱：被告算完稅額後，有他們借貸問題及稅額差距，再用現金袋讓我拿回給告訴人云云。然而，縱告訴人與被告間偶有借貸情事，亦不必於每期均以此方式先行繳付，再扣減借貸與稅額差距另行退還。被告及證人李俊夫之說詞，顯無法自圓其說，而難以信實。」、「證人李俊夫於原審說明其拿現金退還時，辦公室大多沒人，就算有人，告訴人有交代置放桌上即可云云(原審二卷第210至214頁)。但告訴人堅稱從未收到退還之稅款，而李俊夫所稱一年合計六期，十年來退還稅款，居然辦公室大多沒人，已屬一奇」、「查本件告訴人長達十年以來，均以該等公司行號各該期銷項金額乘以5%計算開立應納稅額支票予被告處理，已足以說明其不諳營業稅之正確計算方式。倘告訴人知悉上開營業稅之計算方式，且扣減之計算亦非複雜，告訴人何必每期營業稅均先以銷項發票金額乘以5%之數額，簽發支票先行支付，再由被告核算扣抵後退還現金？殊悖情理。再者，若謂李俊夫數年來多次交付上開金錢、資料予告訴人之過程，不僅均未索取收據，猶多於告訴人不在之時，逕置其桌上了事，事後亦不曾再行確認云云，更違事理。再依告訴人按書審方式所示繳納稅金後，被告始向稅捐機關申請更正，改以查帳方式辦理，並繳納低於告訴人提供之稅金等情，更可明證告訴人係被矇在鼓裡，不知被告以查帳方式及正確稅額，始合常理。」簡言之，原審法院判認被告有罪所憑之基礎，乃認定告訴人 盧宥寧 每期營業稅均先以銷項發票金額乘以5%之數額，簽發支票先行支付，故被告有詐取其中差額之犯行。
（二）惟查，以各期營業人銷售額與稅額申報書（即401表）所示之銷項金額乘以百分之五，對照告訴人盧宥寧所開立之支票金額(即判決書附表二所示之支票金額)，即可發現告訴人盧宥寧根本非每期均以銷項金額之5%開立支票支付稅額，至少有約20期（40個月）均非以銷項金額之5%開立支票支付稅額（詳見附表）；舉例而言，如鈞院互核勾稽原審卷內由聲請人提出刑事辯護意旨狀所檢附之上證三及上證四或原審判決書附表二所示之告訴人開立支票金額及營業人銷售額與稅額申報書（401表）及卷內相關證據即可發現：告訴人主張開立88年3月11日之支票，票面金額為53110元，然參以該期之營業人銷售額與稅額申報書（401表）所示，告訴人所營公司均為開立三聯式發票，銷售額與稅額是分別列計：該期銷售額是1,062,170元，稅額是53,110元，銷售額總計1,762,870元，故倘告訴人是依銷售總額之5%支付被告營業稅額，則其必須開立票面金額為88,144元之支票。(計算式：1,762,870元x5%=88.144元)，然告訴人竟僅開立票面金額53,110元之支票，根本非當期銷售總額之5%，此與告訴人指摘被告用以欺騙之方式計算之金額尚有35,033元之鉅額差距，由此可證被告從未告知告訴人以銷項總額之5%繳納營業稅。然原審法院竟忽略卷內早已存在之證據，遽判認告訴人盧宥寧每期營業稅均先以銷項發票金額乘以5%之數額，簽發支票先行支付；原審法院所認定之事實，已有嚴重違誤，且該錯誤之事實，更用以作為認定被告有罪之基礎，原審判決實已有嚴重之不法及誤判、侵害被告之權利甚巨，而有救濟之必要。此均有下列統計說明表足以佐證。又藉此亦可清楚證明被告李宜蓁根本未曾向盧宥寧等人主張營業稅之稅額均為銷項金額之5%、亦未曾收取書審之費用卻以查帳之方式申報營所稅，而為任何詐欺行為。
（三）承上所述，各期營業人銷售額與稅額申報書(401表)及上證三、上證四、起訴書附表（即判決書附表二）於本件原確定判決前既已存在，係屬該判決審判時未經注意之證據，亦能動搖原確定判決所認定「告訴人每期均開立銷項金額百分之五之支票與被告」之事實；質言之，原判決法院並未審酌、互核勾稽各期營業人銷售額與稅額申報書(401表）所列之銷項金額及告訴人實際開立之支票金額，檢驗告訴人所開立之支票金額，是否確為銷項金額之百分之五，以致原判決所認定之事實有嚴重之錯誤，依最高法院三十五年特抗字第二一號判例意旨，應認係發見確實之新證據。
（四）再者，依原審判決書上載「李俊夫所稱一年合計六期，十年來退還稅款，居然辦公室大多沒人，已屬一奇」可知，原審判決係認定告訴人辦公室內大多沒人並非事實、認為告訴人一定會在辦公室內，故進而判認李俊夫未代被告李宜蓁歸還稅款之差額、李宜蓁有詐欺之犯罪事實。然查，依卷內所示證據資料，告訴人盧宥寧於102年5月24日審判程序筆錄第5頁證稱：「（審判長問向銀行貸款收到401報表上面，都有清楚列出稅額計算代號七，得扣抵進項稅額合計，以及代號十一，本期定期繳稅額，怎麼會不知道營業稅額的計算方式?)我都在外面工作，李俊夫去我們公司我們也都是在外面工作(亦即：不在辦公室內)。」是依告訴人盧宥寧之證詞，即可證明告訴人等人均在外面工作，以致其辦公室內確實多屬於無人在內之情況。故證人李俊夫之證詞應可採信，被告李宜蓁確實有將差額稅款返還與告訴人。原審判決對判決前已存在之證據資料，顯有未經審酌之情事，導致事實之誤認，進而做出錯誤之判決，實有再審之必要。
（五）綜上所陳，上開用以證明告訴人盧宥寧所開立之支票金額並非每期均為銷項金額之百分之五，及告訴人公司之辦公室確實均無人在內之新證據（即各期之營業人銷售額與稅額申報書401表、上證三及上證四、起訴書及原審判決書附表二、審判筆錄中告訴人之證詞等），確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人李宜蓁為更有利判決之「確實性」，且亦具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質。又就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，而可動搖原確定判決，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。為此爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款，請准予再開審判程序等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度臺抗字第98號、86年度臺抗字第477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第341號、第424號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院案件，除第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。再參最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨，刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。
三、經查：
（一）再審聲請人即受判決人李宜蓁（下稱聲請人）據以聲請再審之確定判決即本院102年10月22日101年度上訴字第1097號第二審刑事判決，聲請人所犯係刑法第339條詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第376條第4款不得上訴於第三審法院之案件，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
（二）再審意旨稱：告訴人並非每期均以銷售金額之5%開立之支票支付稅額，此從卷附各期營業人銷售額與稅額申報書（401）表及告訴人實際開立之支票金額可得而知，惟原判決認聲請人明知營業稅係以銷售金額乘以營業稅率5%得出銷售稅額，再扣減進項稅額，所得餘額方為當期應繳納之營業稅額，而向告訴人盧宥寧等人以錯誤之營業稅計算方式即以銷售金額乘以營業稅率5%，而收取渠等開立之支票，詐取當中之差額，顯與事實不符。惟查，此聲請意旨僅就原確定判決認定之事實再行爭執，本案原確定判決理由已逐一認定說明有關聲請人犯詐欺取財之犯罪事實之證據，其中關於聲請人向告訴人先以銷項稅額5%收取營業稅之方式，除據證人盧宥寧、 莊庭益 分別於98年8月25日調訊中及100年12月27日、102年5月24日審理中均供述上情外，聲請人於99年7月26日檢察事務官訊問時亦坦承在卷，並且參酌卷附營業人銷售額與稅額申報書（401）上銷項稅額、銓貫公司96年度、丞揚公司95、96年度以書審方式申報之營所稅結算申報書、盧宥寧支票帳戶交易明細之兆豐國際商業銀行客戶存款資料明細表、財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所98年7月31日財高國稅楠營業字第0000000000號函暨所附丞揚公司88年至98年5-6月營業稅申報書、88年度至96年度營所稅結算申報書、財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所98年8月3日財高國稅楠營業字第0000000000號函暨所附銓貫公司97年至98年5-6月營業稅申報書及96年度營所稅結算申報書、財政部高雄市國稅局98年11月16日財高國稅資字第0000000000A號函及所附銓貫公司、真永企業行96、97年度營所稅結算申報書、丞揚公司、明緯企業行91至97年度營所稅結算申報書、財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局98年11月16日南區國稅高縣0000000000000號函及所附之皆通企業行94至97年度營業稅及營所稅申報書、財政部高雄市國稅局三民分局98年11月20日財高國稅三營業字第0000000000號函及所附之明緯企業行91至97年度營業稅及營所稅申報書、財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所98年11月19日財高國稅楠營業字第0000000000號函及所附之銓貫公司、丞揚公司、真永企業行91至97年度營業稅及營所稅申報書及核定通知書、財政部高雄市國稅局101年5月18日財高國稅審四字第0000000000號函暨附件執業資格及異動登錄事項表、丞揚公司名義開立之統一發票4張等文書證據加以佐證而認定（詳見原確定判決第5頁）。細究聲請人上開所為主張，無非係聲請人因對其有利之事項為本院所不採，事後重為爭執，對本院判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於本院所為有利之主張為真實。然而，聲請人所指之新證據即營業人銷售額與稅額申報書（401），本件原確定判決業已詳為審酌，並已發現401表上部分銷項稅額與告訴人自承支付予聲請人繳納之營業稅之支票金額不符（見原確定判決第24頁至25頁），而加以確認判斷詐欺金額；又對於證人李俊夫證詞之可信性，亦充分說明何以無法作為有利於聲請人之認定（見原確定判決第10頁），是聲請人主張再審所據之理由，無非就原確定判決理由已說明或原確定判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並未提出足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據，即未有足生影響於原判決之重要證據。且上開營業人銷售額與稅額申報書（401）及告訴人盧宥寧於102年5月24日上開之供述，於最後事實審即本院102年10月22日宣示判決前即已存在，且非當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現，尚非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」。另上開文書及供述，亦據本院原確定判決於理由內詳加說明，從而，上開證據在客觀上顯無從動搖原確定判決而使聲請人獲較有利之判決，自非所謂「發現確實之新證據」。
四、綜上所述，聲請人聲請本件再審所述之理由，及其所提出之「證據」，並不符合「新穎性」、「確實性」及「影響性（或關連性）」之要件，即非所謂「發現確實之新證據」之情形。從而，聲請人上開所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之要件有間，應認為無再審理由，自應予以駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國102年12月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年12月26日
書記官許珈綺