裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1469號刑事判決
裁判日期：民國102年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1469號上訴人即被告 黃如良 選任辯護人 邱顯智 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國102年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1960號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃如良於民國101年1月10日任職位在基隆市○○路○○○號之基隆市政府警察局第二分局（下簡稱第二分局）擔任偵查佐，於101年5月7日，調任至位在基隆市○○路○○○號之基隆市政府警察局刑事警察大隊偵二隊（下稱偵二隊），擔任偵查佐職務。黃如良明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第2款所列管制之子彈，依同法第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得非法持有，並應依法向主管機關（槍砲彈藥刀械管制條例第3條所規定之主管機關）報繳。惟黃如良於101年1月10日至18日間之某日，在前開第二分局舊辦公室內見到具殺傷力之9mm制式子彈1顆後，竟予以拾起後，基於非法持有管制子彈之犯意，予以非法持有；旋於同年1月18日，辦公室遷移至基隆市○○路○○○號（基隆市政府警察局第二分局新址），黃如良乃將前揭具殺傷力之9mm制式子彈1顆攜至新辦公室，並放置在其位於基隆市○○路○○○號之新辦公處所抽屜內，復於同年5月間因調任位在基隆市○○路○○○號之基隆市政府警察局刑事警察大隊偵二隊（下稱偵二隊，該地址雖與基隆市政府警察局第二分局新址相同，但辦公廳舍不同），而再次將該制式子彈攜至新辦公室之抽屜內。嗣黃如良另因涉犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年11月7日指揮司法警察持原審法院核發之搜索票，至其上開偵二隊之辦公處所執行搜索，並在黃如良上開辦公處所之抽屜內，查扣上開具有殺傷力之9mm制式子彈1顆（業經送請鑑定，經試射已擊發，認具有殺傷力）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、內政部警政署刑事警察局、保安警察第三總隊第一大隊分別報請該署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6482號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。
本件卷附內政部警政署刑事警察局101年12月11日刑鑑字第000000000號鑑定書就扣案子彈鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請鑑定，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告黃如良及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院準備程序均未爭執證據能力（見本院卷第35頁頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第106頁反面至107頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
查卷附之扣押物品照片，係員警以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
四、扣案之上開子彈1顆，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段所取得，且與本案具有關聯性，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃如良固坦承在上揭地，在第二分局舊辦公室撿到扣案制式子彈1顆，且將該子彈攜至第二分局新辦公室，並再攜至於其遷調之偵二隊辦公室之抽屜內放置，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年11月7日指揮司法警察持原審法院核發之搜索票，至其偵二隊之辦公室執行搜索時，確在其辦公室抽屜內扣得前揭制式子彈1顆之事實，惟矢口否認有何未經許可持有上揭扣案子彈之犯行，辯稱：伊在搬遷辦公室時看見該制式子彈，認為該子彈可能是同事遺失的，因遺失子彈會受到嚴重的懲處，伊才把它撿起來，打算還給同事，伊沒有將子彈據為己有之意思，也無非法持有子彈之故意云云。辯護人則為被告辯稱：被告將拾得之子彈放在抽屜的筆盒裡，因工作繁忙忘記將該子彈報繳，被告並無持有該制式子彈之故意云云。經查：
㈠被告於101年1月10日任職於位在基隆市○○街○○○號之基
隆市政府警察局第二分局擔任偵查佐，並於101年1月18日搬遷至基隆市○○路○○○號之新辦公處所任職，於在上開舊辦公室搬遷時拾獲扣案子彈，於101年5月7日，調任至位在基隆市○○路○○○號之基隆市政府警察局刑事警察大隊偵二隊，擔任偵查佐職務，且於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察警於101年11月7日上午10時40分許，持原審法院所核發之搜索票，前往被告位於基隆市○○路○○○號辦公室執行搜索，在被告之辦公室抽屜內扣得制式子彈1顆等情，為被告自承在卷，並有基隆市警察局102年10月21日基警刑大二字第0000000000號函、內政部警政署102年10月24日警署人字第0000000000號函暨檢送之警察人員人事資歷簡歷表、上開檢察署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見101年度偵字第26308號卷一第155至161、本院卷第94、97頁、）附卷可稽，復有前揭制式子彈1顆扣案可佐，此部分之事實，自堪認定。是被告既係在上開二分局舊辦公室搬遷時拾獲扣案子彈，並將之攜至新辦公室，則其拾獲時間應係101年1月10日至同月18日間之某時，且於同年1月18日攜至二分局新辦公室，並於同年5月7日攜至偵二隊辦公室無訛。
㈡扣案之子彈，經內政部刑事警察局以檢視法及試射法鑑定結
果，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101年12月11日刑鑑字第000000000號鑑定書1份（見102年度偵字第1960號卷第23頁）在卷足憑，是上揭扣案子彈為具有殺傷力之制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品之事實，亦堪予認定。
㈢被告及辯護人雖以前揭情詞置辯；然查：
⒈扣案之子彈非屬警用子彈，被告未將該子彈依法報繳，而係
將該子彈放置在被告辦公室之抽屜內，且於屢次搬遷辦公室時將之攜至新辦公處所之辦公室抽屜內放置等情，業據被告自承在卷（見本院卷第108頁），則倘若被告無持有該子彈之故意，僅因認該子彈是同事所遺失，恐同事遭受懲處方將之拾起，其理應於拾獲時立刻詢問同事有無遺失子彈，然被告卻未詢問（見本院卷第35頁反面），反將子彈放在自己辦公室之抽屜內，此不啻使遺失子彈者無法尋回，是被告前開所辯，是否屬實，已非無疑。
⒉按未經許可無故持有槍枝、子彈罪，袛須未經主管機關許可
，而將槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，不問其持有之原因及占有管領之時間久暫，均構成犯罪（最高法院年度93台上字第2871號、96年度台上字第3718號、99年度台上字第5441號刑事判決要旨參照）。換言之，只要有執持占有之意，將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，並無需有要據為己有之意思，方能成罪。蓋未經主管機關許可，而將槍枝、子彈置於自己實力支配之下，主管機關無從審核、監督、控管，即有持以犯罪之可能，或遭他人持用，危害社會治安，將致無法維護社會秩序，保障人民生命財產安全，自應嚴於制裁防範。次按未經許可無故持有手槍、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼繼而非狀態之繼續。亦即該槍彈一經持有，罪即成立（最高法院年度75台上字第6600號刑事判決要旨參照）。故一般人拾獲未經主管機關許可，不得持有之槍彈時，為避免涉及刑事責任，理應及早將拾獲之槍彈，原封不動交予治安或司法機關，以釐清罪責(102年度台上字第3040號判決參照)。
㈢本案被告既身為警察人員，對於拾獲子彈應予報繳之規定，
知悉甚詳，已如前述，且其在警察機關上班，不論任何時段皆有人員輪值，被告若無非法持有扣案子彈之故意，自應於拾獲子彈時立即詢問同事有無遺失或向值班同仁報備，惟自其所供稱101年1月間拾獲起至101年11月7日被查獲為止，中間歷經11個月之久，被告均未詢問同事，亦未向同仁或長官報備，且未做任何報繳動作，詳如前述，反將之藏放在其辦公室之抽屜內，置於自己實力支配管領之下，其此舉已屬持有之行止，並使他人難以發現。是依上揭判決意旨，被告自其所稱101年1月間拾獲前開制式子彈起，其未經許可，無故持有制式子彈行為完畢時，其犯罪即已完成，且已將該制式子彈置於自己實力支配下之狀態，並持有長達11個月之久，並非僅係偶然之事由短暫經手，足見被告主觀上已有對該制式子彈有執持占有之意思，客觀上亦有足以顯示實現其占有該子彈之行為，亦即被告對該制式子彈有支配之故意，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，彰彰甚明。是被告辯稱無持有子彈之故意，及辯護人為其辯稱因工作忙碌忘記報繳云云，均無足取。
㈣綜上所述，本院綜查前揭事證，認被告對於本件扣案之子彈，
主觀上具有執持占有之故意，客觀上亦有置於自己實力支配之下之事實。被告前揭所辯，係事後脫免罪責之詞，並不足採信。本案事證明確，被告確有未經許可持有具有殺傷力之制式子彈之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥，及同條第3款所規定之武士刀，依同條例第5條及第6條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。查本件扣案之制式子彈，經鑑定結果係具有殺傷力之子彈，已如前述，則被告未經許可而持有之，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項之規定，並審酌槍彈氾濫之情形將影響社會之治安，嚴重違反國家禁令，被告身為警察人員，不知遵守法令，為民表率，竟非法未經許可持有前揭制式子彈，潛在之危險性甚大，危害社會治安，不宜輕縱，暨兼衡其犯罪手段、智識程度、品行尚佳，之前並無不良前科，及犯罪後猶未能坦認錯誤，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑9月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；並說明扣案制式子彈1顆，因經鑑驗試射而僅餘彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，不另為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨則以因工作繁忙忘記報繳，並無持有之該子彈故意；又被告向來品行良善，對母親至孝，並負擔家計，且於任職警務人員期間工作認真，工作表現優良，履獲敘獎，有功於社會，爰請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟查：⑴量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審已依刑法第57條規定審酌上開被告生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有子彈之久暫等情狀，量處被告前述刑度，難謂罪刑不相當。⑵刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，子女眾多，情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨可資參照）。本件被告身為警察人員，知法犯法，其犯罪既無特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條之酌量減輕其刑規定之適用。是被告上訴意旨，否認犯罪及指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國102年11月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國102年11月25日