臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第94號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第94號刑事判決

裁判日期：民國105年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第94號上訴人即被告 吳財富 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度審訴字第653號中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式（最高法院97年度台上字第892號判決、97年度台上字第3267號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。
二、本件被告上訴意旨略以：⑴被告於102年間，同時有臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第10201號、102年度偵字第11057號詐欺案件及本件違反毒品危害防制條例案件繫屬於臺灣臺南地方法院檢察署，並由同一檢察官承辦。上開二案件偵查期間，偵查檢察官曾表示要給被告一個機會，因而被告坦承上開二案件之全部犯行，其中一案（詐欺案件）經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第10201、11057號提起公訴，另一案即本案則為緩起訴處分（102年度毒偵字第756號）。又被告受緩起訴處分後，於102年至
104年間，均有按時報到，亦有在臺南療養院完成勒戒療程，沒有再犯任何過錯，豈料，上開詐欺案件經臺灣臺南地方法院以103年度易字第1124號刑事協商判決後，被告當時所受之102年度毒偵字第756號緩起訴處分竟遭撤銷，並由原審判處有期徒刑8月，由上開過程可知，被告之緩起訴遭撤銷，實屬原偵查檢察官於程序上之疏忽所致。⑵又被告近年努力工作，目前從事便當生意，有家庭需要照顧，縱然所犯為最輕本刑有期徒刑6月以上之罪，且有累犯加重之情形，惟慮及本件被告緩起訴遭撤銷之始末、被告犯行對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害、犯罪後坦承犯行等情節，懇請鈞院依刑法第59條酌減輕其刑，並判處得易科罰金之刑云云。
三、本件經原審審理後認被告曾於民國97年間因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第271號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年4月9日凌晨1時許，駕駛車號0000-00號自小客車停放於臺南市○○區○○路○○橋前，在車上以注射方式施用海洛因1次。嗣其因施用毒品而精神恍惚，駕車行經臺南市○○區○○○路○○○號之○○○加油站前，不慎擦撞該處變電箱水泥塊與基座而肇事（公共危險部分業於102年8月2日經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定），經警據報到場調查，並於同日凌晨2時許，循線至臺南市○○區○○○路與○○路口攔獲吳財富所駕上開車輛，於該車上扣得其所有注射針筒2支，再經吳財富同意後對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情等情，係以⑴被告於原審審理中之自白。⑵臺南巿政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、臺南巿政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄巿立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、吳財富違反毒品危害防制條例案照片4張等為依據，堪認被告確有上開施用海洛因之犯行無誤，而認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級罪；被告施用時所持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。並以被告於94年間，因恐嚇案件，經原審以95年度簡字第842號判決判處有期徒刑4月，上訴後，經原審以95年度簡上字第198號撤銷原判決，判處有期徒刑3年8月，再上訴後，經本院以95年度上易字第716號判決撤銷原判決，並判處有期徒刑2年確定，前開徒刑於98年7月25日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。復審酌被告前有恐嚇取財、搶奪、詐欺、傷害等犯罪前科，素行非良，施用毒品部分亦曾經觀察、勒戒，原本應徹底遷過向善並戒除毒癮，竟再為本案施用第一級毒品之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳。再就本件犯行，檢察官原已予被告緩起訴之機會，惟被告未能把握機會，復因另案犯罪，而遭撤銷緩起訴，被告雖於本院審理時，自稱近年來已努力在工作上，而有悔過之心等語，經對照上開前科紀錄，似可採信，惟被告所為係犯最輕本刑6月以上之罪，且有累犯加重之情形，雖認施用毒品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後坦承犯行，亦無從量處法定刑以下之刑，爰量處有期徒刑8月。且敘明扣案之注射針筒2支，均為被告施用第一級毒品海洛因之工具，業據被告自承在卷，均應沒收，而其中1支注射針筒尚有海洛因毒品殘留其內，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，認已與毒品無法析離，另併銷燬之。本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由之依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠按被告於緩起訴期間內，有下列情形之一者，檢察官得依職
權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，刑事訴訟法第253條之3第1項第1款定有明文。查，本件曾由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官先依刑事訴訟法第25
3條之1第1項、第253條之2第1項第6款、第8款之規定，於102年6月20日以102年度毒偵字第756號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年（102年7月22日至104年7月21日），由檢察官依職權送請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於102年7月22日以102年度上職議字第2582號處分駁回再議而確定。然被告於前揭緩起訴期間內，因故意犯有期徒刑以上之刑之罪（詐欺取財罪），經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於103年9月2日以102年度偵字第10
201、11057號提起公訴後，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乃於104年7月7日以104年度撤緩字第181號依職權撤銷原緩起訴處分，被告聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於104年7月22日以104年度上聲議字第1074號處分駁回再議而確定，有上開102年度毒偵字第756號緩起訴處分書、102年度上職議字第2582號處分書、102年度偵字第10201、11057號起訴書、104年度撤緩字第181號撤銷緩起訴處分書、104年度上聲議字第1074號處分書等在卷可憑（見102年度毒偵字第756號卷第65-66、81頁，10
4年度撤緩字第181號卷第19-22、24、33頁）。㈡觀諸臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102年度偵字第10201
、11057號起訴書所載之被告犯罪事實，被告與 黃加右 、 曾莠嵋 （即吳財富之妻）、 黃貴香 、 鄭祺嬿 等5人，均明知一般民眾持健保卡至醫療院所看診後，持醫師所開立之處方箋至藥局領取相關處方藥物後，該藥物給付費用係由衛生福利部中央健康保險署（以下簡稱「健保署」）據以支付予給藥之醫療院所藥局。 詎渠 等竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由黃加右以指定感冒藥物之名稱並表示願以每顆感冒藥（新台幣）12元加以收購之方式，要求吳財富為其大量蒐集如附表所示之感冒藥（藥名為「喜洛」、「特敏福」、「柔他益」等，均含有甲基麻黃素成份）欲謀作他用，經吳財富允諾後，旋於101年5月至102年8月間（原起訴書記載為102年5月至12日，經檢察官於104年3月12日該案在原審行準備程序時當庭更正），乃夥同曾莠嵋、友人黃貴香與鄭祺嬿等人，分持渠等本人之健保卡或借用不知情之友人黃嘉音、 蔡雅婷 之健保卡，與來源不詳之 郭立良 之健保卡，分別密集至全省各地如附表所示之醫療院所，均佯以感冒、過敏等為由，經不知情之醫療院所醫師看診並開立如附表所示各感冒藥之處方箋後，吳財富等人即據以向如附表所示不知情之各醫療院所藥局領取如附表所示感冒藥，再經吳財富收集後交予黃加右作不詳他用，致健保署於各醫療院所藥局給付上開感冒藥後據以申領給付相關藥物費用時，遂陷於錯誤而給付如附表所示感冒藥錠共5326顆之藥費（合計共新臺幣15789.5元）而受有損害，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，該罪之法定刑度為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，則被告上開詐欺取財犯行，自屬故意犯有期徒刑以上之罪。嗣經檢察官提起公訴後，被告於原審103年度易字第1124號詐欺案件審理中，與檢察官於審判外達成協商，再經原審以協商判決判處有期徒刑
5月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定。依該協商判決所載，係認被告與鄭祺嬿等共犯自101年5月至102年
8月間，共同為上開詐欺取財之犯行，其等各次至醫療院所所為之詐欺取財犯行，係基於同一目的與概括犯意，於密接之時地，多次以相同方式侵害同一法益，應屬集合犯而論以一罪（撤緩字第48號卷第2-10頁反面）。被告與共犯各次所犯之詐欺取財犯行，既經論以集合犯，且共犯所犯最後一次詐欺取財之犯罪時間係於102年8月31日，本於共犯責任共同原則，被告所犯之詐欺取財罪，自係在本案緩起訴期間內（102年7月22日至104年7月21日）。既經檢察官提起公訴，並經協商判決確定，依前開說明，被告既於前開緩起訴期間內，因故意犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴，檢察官乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，撤銷前開緩起訴處分，於法並無違誤。
㈢雖被告辯稱其所涉犯上開詐欺取財案件及本件施用毒品案件
之偵查檢察官係同一人，偵查檢察官曾表示要給被告機會，故被告因而坦承該二案件全部犯行，本件被告之緩起訴處分遭撤銷，實係原偵查檢察官程序上之疏忽云云。惟，本件被告既因詐欺取財罪經檢察官提起公訴，依法自應撤銷原緩起訴處分，縱被告係因偵查檢察官表示願意給予機會，因而坦承詐欺取財犯行，亦係被告自由意志所為之決定，況被告於該詐欺取財案件在原審審理時，亦為認罪之表示，並與檢察官於審判外達成協商之合意，同意受有期徒刑5月之判決，有原審103年度易字第1124號刑事協商判決在卷可考（見10
4年度撤緩毒偵字第48號卷第2-10頁），實難認原偵查檢察官有何疏忽可言，是被告空言撤銷緩起訴不當云云，顯不足為採，依卷存資料觀察，難認屬具體的上訴理由。
㈣再者，按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審業以被告之責任為基礎，於毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑度內量刑，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，就被告本案施用第一級毒品，量處有期徒刑8月，顯未有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
㈤又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。而查被告於97年間即因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒，本案已非第一次施用毒品遭查獲，又另有多次前案紀錄，已如前述，是就其施用一級毒品部分，顯無情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第59條減刑之情狀存在，原審未依刑法第59條予以減刑，核無不當。
五、綜上所述，被告上訴意旨所指，或經原審判決審酌在案，或有如上不足採之理由，自不可能因其上開主張而減輕其刑。其上訴意旨純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年2月23日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官蔡長林法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國105年2月23日