臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第883號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第883號刑事判決

裁判日期：民國96年10月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第883號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣 台南 監獄臺南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院95年度訴字第1619號中華民國96年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度營偵字第1250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於不詳時地，向真實姓名不詳、綽號「 阿宏 」之成年男子販入第二級毒品安非他命一包後，於民國九十五年九月二日十五時三十四分許，以其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，與 林志欣 談妥毒品交易金額及地點後，隨即依約定於同日十五時三十七分許，在其位於臺南縣新營市○○○街○○○巷○○○號之租屋處樓下，以新臺幣（下同）五百元之代價，將前開第二級毒品安非他命一包販賣予林志欣，惟因林志欣僅攜帶四百五十元現金，甲○○乃同意以四百五十元之價格賣予林志欣。嗣為警於同日十六時五十分許在上址當場查獲，並在林志欣所駕駛之車牌號碼00－0000號小客車上扣得第二級毒品安非他命一包（毛重○．三公克）及在甲○○身上起獲販賣毒品所得現金四百五十元。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文規定。
經查，證人林志欣於警詢中所為陳述，與其於本院審理中以證人身分具結時所為之陳述不符，本院審酌其於接受司法警察調查而為陳述時，未見有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，且證人林志欣與被告於警詢及本院審理時，均未具體說明兩人間有何糾紛或過節，是若非證人林志欣確曾向被告購買毒品，實難認其有何誣指被告販賣毒品之動機存在，且證人林志欣於警詢中之陳述係在案發後不久所為，所受之干擾最少，較無時間考量自身與被告之利害關係，事後則可能因被告在庭，礙於情面或不想生事乃虛構事實而為有利被告之陳述。綜上，堪信證人林志欣之警詢筆錄具有較可信之特別情形，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據。
二、至檢察官所引用之其餘供述或非供述證據，被告及指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告固坦承有於九十五年九月二日十五時三十分許，在其位於臺南縣新營市○○○街○○○巷○○○號租屋處樓下，交付扣案之第二級毒品安非他命一包予證人林志欣，證人林志欣並當場交付四百五十元予其收執等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：當天是林志欣請伊幫忙調安非他命，伊沒有販賣安非他命給林志欣云云。經查：
(一)被告確有將扣案之第二級毒品安非他命一包販賣予證人林志欣之事實，已據證人林志欣於警詢中指證：伊是向被告購買安非他命，伊是用0000000000號行動電話打被告0000000000號行動電話聯絡向他購買五百元安非他命，伊與被告約在新營市○○○街○○○巷○○○號前交易，想不到被警方埋伏查獲；伊只湊得四百五十元，但是被告還是將安非他命賣給伊；伊和被告是經由一位綽號「 阿呆 」的朋友介紹認識的，伊第一次向被告購買，要離開時就被警察查獲等語明確（見警卷第七頁至第八頁）；另警方確有於九十五年九月二日十五時許，在被告前揭租屋處樓下，當場在證人林志欣所駕駛之小客車上查獲白色粉末一包，並在被告身上起出四百五十元等情，有搜索扣押筆錄一份、扣押書二份及照片十張在卷足憑（見警卷第十四頁至第十九頁、第三十三頁至第三十八頁）。又扣案之白色粉末一包經臺南縣警察局新營分局依聯勤二○四場製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，確呈安非他命反應乙情，亦有毒品初步鑑驗報告單一份在卷可佐（見警卷第三十二頁）。再參以被告所使用之0000000000號行動電話，於九十五年九月二日十五時三十四分十三秒至三十八秒，及同日十五時三十七分三十一秒至三十五秒間，確有與證人林志欣所使用之0000000000號行動電話通聯之紀錄，有0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄附卷足參（見本院卷第一○○頁至第一○七頁），足見證人林志欣於警詢中證稱其以0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品事宜等情之證述，並非毫無旁證可佐。此外，被告復從未爭執其與證人林志欣間有何嫌隙，甚於警詢及偵查中均明確表示與證人林志欣是朋友關係等情（見警卷第三頁及偵查卷第七頁），則依被告所陳，其與證人林志欣既無過節，而販賣毒品又屬重罪，證人林志欣應無設詞構陷被告之理，基此，證人林志欣所為被告有販賣第二級毒品安非他命之證詞，應與事實相符，而可採信。
(二)至證人林志欣於偵查及原審審理時雖翻異前詞，並附和被告之上開辯解，改稱未曾向被告購買安非他命云云，然其於偵查中先是供稱：伊昨天下午三、四點用伊0000000000號手機打被告0000000000號手機，叫被告幫伊「調」五百元安非他命，過沒多久（大約三十分鐘），被告就用他手機打伊手機叫伊去新營市○○街他租屋處樓下見面，交給伊一包安非他命，伊因為錢不夠，所以只有給他四百五十元云云（見偵查卷第十頁）；嗣於原審審理時則又陳稱：伊是與被告一起合資購買安非他命，伊跟被告說每人出資五百元云云（見原審卷第一三○至一三一頁），證人林志欣對於究係拜託被告幫忙「調」毒品抑或係與被告一起合資購買毒品乙節，先後供述不一，已難遽信。再參酌被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告上開行動電話與證人林志欣之行動電話於案發當天僅有二通通聯紀錄，且二通通聯紀錄之起始時間分別為九十五年九月二日十五時三十四分十三秒及同日十五時三十七分三十一秒，該二通通聯紀錄之時間相距不到四分鐘，有卷附之通聯紀錄足憑（見原審卷第一○七頁），又證人林志欣為警查獲之時間為當日十五時三十分許，亦有搜索扣押筆錄一份在卷足稽（見警卷第十四頁），由此可知，若非被告本即存有毒品安非他命，殊難想像被告能於證人林志欣在與被告聯繫後短短四分鐘內即可自他人處取得毒品，並隨即交予證人林志欣，是所謂證人林志欣請被告幫忙向他人「調」毒品或所謂是與被告一起合資向他人購買毒品，均與經驗法則有違，故證人林志欣翻異前證，顯係迴護被告之詞，顯非可採。
(三)復觀諸被告於警詢中先是供稱：林志欣不是向伊買毒品，是他欠伊五百元，要還伊錢，順便要伊「撥」五百元的安非他命給他，伊乾脆無償給他吸食云云（見警卷第二頁）；於偵查中則改稱：林志欣下午三點左右，用手機打伊的手機要伊幫他「調」五百元的安非他命，伊就到朋友「阿宏」那邊幫他調，林志欣後來又打電話給伊，伊就跟他約在伊住處樓下要拿安非他命給他，就被警方查獲了，扣案的四百五十元就是林志欣要伊幫忙「調」安非他命的 錢云云 （見偵查卷第七頁）；嗣於原審準備程序中先是陳稱：扣案的四百五十元是林志欣要還伊的錢，至於伊會給林志欣安非他命是因為怕不給他的話會被他打云云（見原審卷第九十三頁）；後於審理時再翻稱：扣案的四百五十元是林志欣要伊「調」毒品所出資的錢云云（見原審卷第一三六頁），則倘若被告確僅係單純幫忙證人林志欣向他人購買毒品，被告豈會對於證人林志欣交付四百五十元之原因，一再更異其詞，先則稱該四百五十元係要還伊錢，嗣又稱係林志欣要伊幫忙「調」安非他命的錢，前後供述反覆不一，此顯有違常情，益徵其上開所辯，與事實不符，難以採信。
(四)再查，被告為警查獲當日，並未在其身上或住處扣得其他毒品，被告亦自承除了扣案該包安非他命外，並無其他毒品（見原審卷第一三七頁），足見被告及證人林志欣於原審審理時所稱二人於案發當日係合資購買毒品乙情，亦顯非事實。
(五)按買賣毒品交易，不僅有遭販毒者欺壓甚或為警查獲之可能，交易過程風險極大，此為一般毒品交易過程所常見，被告染有施用毒品惡習，對於上開交易毒品風險當知之甚稔，參以證人林志欣證述係於九十五年年中始透過朋友認識被告等情（見原審卷第一二六頁），距本案遭查獲之時間即九十五年九月二日，僅有數月時間，難認與被告有何深交，倘被告僅係單純幫助證人林志欣向他人購買毒品，則於其聯絡上販毒者時，大可由證人林志欣自行前往與賣方交易毒品，被告如無利可圖，豈有甘冒上開毒品交易風險，親自為毒品交易之理！是被告於偵查中所稱係於接到證人林志欣電話後，就到朋友「阿宏」那邊調500元安非他命（證人林志欣在與被告聯繫後短短四分鐘內即可自他人處取得毒品，已如前述），亦難令人置信。
(六)此外，本件因被告否認販賣第二級毒品安非他命，且未查獲販賣第二級毒品安非他命予被告之人，致本院無從得知被告販入第二級毒品安非他命之確實價格，然因販賣第二級毒品安非他命係屬違法行為，非可公然為之，故販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬待，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第二級毒品安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第二級毒品安非他命之理，綜合上開事證，被告販賣第二級毒品安非他命予證人林志欣，並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，足資認定。
(七)綜上，被告所辯，純係事後諉責之詞，礙難採信。本件事證明確，被告意圖營利販賣第二級毒品安非他命予證人林志欣之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為販賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告本身因有施用安非他命之惡習，需支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣安非他命之所得僅四百五十元，獲利十分有限，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸犯罪情狀，非無可憫，故就其所犯販賣第二級毒品安非他命部分，如處以法定最輕本刑七年以上有期徒刑，尚嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，就被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品犯行部分，酌減其刑。
三、原審因認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條之規定，並審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑伍年。扣案之安非他命一包（毛重○．三公克），屬第二級毒品，且毒品之包裝袋客觀上與毒品無法完全析離，應依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；而扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；另扣案之四百五十元，係被告販賣安非他命所得，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年10月2日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官翁心欣中華民國96年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。