臺灣高等法院95年度上訴字第4369號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4369號刑事判決

裁判日期：民國96年01月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年訴字第1161號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第3795號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）86年間犯違反藥事法之罪，經臺灣臺北地方法院87年訴字第27號判決有期徒刑7月確定，於90年10月3日執行完畢。甲○○曾因施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院88年毒聲字第903號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月26日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5961號為不起訴處分確定。甲○○又於93年3月初起至同年月25日止，因連續施用第一級毒品及第二級毒品犯行，經臺灣臺北地方法院於93年12月31日以93年訴字第1623號判決有期徒刑10月、6月，於本院94年上訴字第326號案件審理時，撤回上訴而確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年1月14日起，迄至同年月21日凌晨3時許，約每2日至3日1次，在自己家裡，先後將第一級毒品海洛因粉末、第二級毒品安非他命結晶物，分別以燃燒後吸嗅所生氣體之方式，每週二至三次，連續多次施用海洛因及施用安非他命，嗣於同年月21日9時50分，在臺北縣○○鄉○○路○段○○巷臺塑加油站旁道路旁，警方在其駕駛之車號0000000號自用小貨車內查獲，其所有之安非他命1包（淨重0.2674公克，驗餘淨重0.2365公克），經採其尿液送檢驗，發現有鴉片類、安非他命之反應而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦白承認（見核退偵字第579號卷第31、39頁，原審95年8月15日準備程序筆錄第2頁、本院審判筆錄），而扣案物品經送檢驗確係安非他命，有卷附憲兵司令部刑事鑑識中心95年9月7日（95）安鑑字第01501號鑑驗通知書1份足憑，被告於查獲時經採尿檢驗，結果呈鴉片類、安非他命類之陽性反應，有臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見核退字第579號卷第22頁、毒偵字第3795號卷第14頁），足見被告有施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，是被告自白與事實相符，應堪採信。
二、被告雖辯稱本案犯罪事實與臺灣臺北地方法院93年訴字第1623號判決之犯罪事實具有連續犯之一罪關係，為前案判決效力所及，應為免訴判決云云。惟確定判決既判力之時點，係以最後審理事實法院宣示判決時為準，最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例及82年度第4次刑事庭會議㈠決議）。經查：被告前案所犯連續施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，臺灣臺北地方法院係於93年12月31日宣示判決，有卷附臺灣臺北地方法院93年訴字第1623號判決書影本可按，而本案被告之犯罪時間為94年1月14日起，迄至同年月21日凌晨3時，係在前案判決宣示日之後，自非該判決既判力所及，被告所辯尚無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因、安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一級毒品及第二級毒品。被告分別施用海洛因、安非他命，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，其分別持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告分別先後多次施用第一級毒品及多次施用第二級毒品，分別為犯罪時間緊接，所犯分別係犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。被告所犯二罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。
五、被告前於86年間犯違反藥事法之罪，經臺灣臺北地方法院87年訴字第27號判決有期徒刑7月確定，於90年10月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言新法並無何有利之情形，被告所犯二罪均應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並均加重其刑。前述刑之加重，有二原因依刑法第70條規定，遞加之。
六、原審審酌被告施用毒品戕害自身健康，先前已有多次煙毒、麻藥、施用毒品前科，為警查獲後又再度施用毒品，足見缺乏戒斷毒品決心，惟嗣後坦承犯行、犯後態度尚佳等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條前段、第56條、第47條，就連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月；就連續施用第二級毒品部分量處有期徒刑七月。扣案安非他命1包（驗餘淨重0.2365克），為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之。盛裝安非他命之包裝袋1個，係被告所有，供犯施用第二級毒品罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。再以舊刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」而新刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較新舊法結果，新法並非較有利於行為人。乃依修正前刑法第51條第5款定執行刑為有期徒刑一年二月，前述沒收之物重為沒收銷燬及沒收之諭知，經核並無不合。
七、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國96年1月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。