裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第676號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第676號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳德文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4823號），本院判決如下：
主文乙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（總計驗餘淨重貳捌點陸公克）、大麻壹包（驗餘淨重零點肆肆壹肆公克），均沒收銷燬之。電子磅秤壹台，沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品既遂罪部分，無罪。
事實
一、乙○○曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年8月15日以89年度易字第1181號判處有期徒刑4月確定。又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於90年5月28日以90年度訴字第96號判處有期徒刑8月確定。又於同年間因侵占案件，經本院於89年8月21日以89年度易字第3429號判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院於89年10月18日以89年度上易字第3752號判處上訴駁回確定。上開3罪經裁定應執行有期徒刑1年3月確定。另於89年間因竊盜案件，經本院於89年12月19日以89年度易字第4304號判處有期徒刑5月確定。又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於91年1月17日以90年度上易字第4033號判處有期徒刑8月確定。上開2罪經裁定應執行有期徒刑1年確定，並與上開應執行有期徒刑1年3月部分接續執行，嗣於91年12月16日假釋出獄，假釋縮刑期滿日期為92年9月18日。繼於假釋期間之92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年1月8日以92年度訴字第2642號判處有期徒刑1年確定，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑。嗣於94年9月9日假釋出獄，甫於94年9月14日假釋縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例公告管制之第2級毒品，非經許可，不得持有，竟於96年1月15日晚上，在 臺北 市○○○路與新生北路附近之二二八公園，向姓名、年籍均不詳，綽號「 小呂 」之成年男子，以不詳價格取得第2級毒品甲基安非他命2包（起訴書誤載為安非他命，總計驗餘淨重28.6公克）、大麻1包（驗餘淨重0.4414公克）及第3級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepa
m，俗稱「一粒眠」，驗餘淨重1.02公克，起訴書誤載為第
2級毒品MDMA，詳如後述），而未經許可持有之。嗣於96年
1月16日凌晨1時57分許，乙○○搭乘友人甲○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺北市○○區○○○路與市○○道口時，為警發現可疑而予以攔檢盤查，於乙○○隨身背包中查獲第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重
0.01公克）。復於解送臺北市政府警察局大安分局偵查隊詢問時，從乙○○襪子內查獲第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重28.59公克）、第2級毒品大麻1包（驗餘淨重0.4414公克）及第3級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepa
m，俗稱「一粒眠」，驗餘淨重1.02公克），並於乙○○隨身背包中查獲其所有，且供持有第2級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1台，而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪（持有第2級毒品罪）部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。被告乙○○之選任辯護人就上開證述之證據能力於本院準備程序中提出爭執（見本院96年
4月4日準備程序筆錄），復查無得例外取得證據能力之情況，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
㈡、按「證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據。」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人甲○○於偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經證人甲○○依法具結，自得為證據。
㈢、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案其餘證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就其證據能力，聲明異議，是本案其他經調查之證據，依上開規定，自有證據能力。
二、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理中供承不諱（見本院96年5月25日審判筆錄），並經證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院96年5月25日審判筆錄），並有上開第2級毒品甲基安非他命2包（總計驗餘淨重28.6公克）、大麻1包（驗餘淨重0.4414公克）及電子磅秤1台扣案，及臺北市政府警察局保安大隊、大安分局所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片13張在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1858號偵查卷第17頁至第22頁、第33頁至第35頁、第47頁至第54頁）。而上開扣案之第2級毒品甲基安非他命、大麻，經送檢驗結果，確分別含第2級毒品甲基安非他命、大麻成分無訛，此有交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙在卷為憑（見本院刑事卷），足認被告持有第2級毒品之自白與事實相符。至於起訴書雖認被告係犯販賣第2級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）未遂罪嫌，惟被告於本院審理中堅決否認有於96年1月16日販賣甲基安非他命予甲○○未遂之犯行，辯稱：
伊購買第2級毒品甲基安非他命係供己施用，但還沒有施用即被查獲，伊與甲○○係朋友，96年1月16日伊至北投，請甲○○順路送伊回家，途中即被警察查獲，伊並無販賣第2級毒品甲基安非他命予甲○○未遂之犯行等語。經查，公訴人認被告有販賣第2級毒品甲基安非他命未遂之犯行，係以證人甲○○於警詢之證詞及有上開第2級毒品甲基安非他命、電子磅秤扣案為主要論據，惟證人甲○○於本院審理中證稱：「（你到底有沒有跟被告乙○○買過或拿過毒品安非他命？）都沒有，但我不否認我們有一起施用安非他命過，但安非他命是其他人的。」、「（你平常有施用安非他命的習慣嗎？）有。」、「（安非他命從何處來？）我都跟淡水一個綽號叫 阿忠 的人拿的，阿忠年約3、40歲，他的真實姓名我不清楚，但不是被告乙○○。」、「（96年1月16日凌晨
1時57分許，你是否和被告由你開車行經台北市○○○路與市○○道為警攔檢，並從被告的背包裡面扣得安非他命、電子磅秤等物？）確實有此事，那天被告去北投找朋友，我住淡水，二地相鄰很近，他打電話給我，問我可不可以載他回去臺北的住處，我就開朋友的車去北投中央北路接被告，當時被告身上有背包，他上車後坐在右前座，我們聊了大家在忙什麼，我沒有問他背包裡面有何物，他也沒有主動說背包裡面有毒品，是後來被警察查獲，從被告的背包裡面取出毒品我才知道他背包裡面的物品。」、「（96年1月16日凌晨你不是跟被告約好買安非他命嗎？）不是。」、「（為何你在警詢中會說跟被告見面後，被告就問『你要不要毒品』？）沒有此事，我跟警察說我只是純粹載被告，但警察說東西是在我的車上找到，我如果不這樣說，他們要辦我運輸毒品，我當時是害怕，所以才照警察之前要我說的去說，警察叫我這樣說，都是在正式作筆錄之前教我的。」、「（你跟阿忠購買安非他命價錢為何？）1公克約3千到4千元。」、「（阿忠真的不是庭上的被告？）不是。」、「（96年1月16日那次不是被告打電話跟你說他那邊有安非他命，出來見個面，你就出來載他？）沒有，如果我要安非他命，在淡水就可以拿得到。」、「（你跟被告認識多久？）到現在已經差不多快2年。」等語（見本院96年5月25日審判筆錄），何況證人甲○○於警詢中證稱：「．．．乙○○打電話告訴我，意思說他那邊有第2級毒品安非他命，出來見個面，見面就問我要不要毒品。」等語（見上開偵查卷第15頁），並未具體指出被告要販賣安非他命予證人甲○○之數量、金額，且亦有可能係無償轉讓。又證人甲○○於偵查中證稱：「．．．而開到一半的路上，他（乙○○）向我說，他身上有安非他命，問我要不要，因為我沒有錢，我還來不及和他交易就被查獲。」等語（見上開偵查卷第75頁），就被告究係先在電話中，或在車上才向證人甲○○兜售安非他命，證人甲○○證述前後不一，故無法僅憑證人甲○○有瑕疵之證詞，即認被告有販賣第2級毒品甲基安非他命未遂之犯行。又被告有施用第2級毒品甲基安非他命之毒癮，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見本院刑事卷），其持有甲基安非他命之數量亦非龐大，且並未查獲分裝袋，其辯稱持有上開數量之毒品，係準備供其自己施用而持有等語，尚可採信，縱然被告隨身攜帶電子磅秤，亦可能係供買入毒品時秤量之用，難謂有何悖於常情之處，故尚不得以被告持有前開數量之甲基安非他命及電子磅秤，即認被告確有販賣第2級毒品未遂之犯行。另被告供稱持有之第2級毒品甲基安非他命係供己施用，但尚未及施用即被警察查獲等語（見本院96年5月25日審判筆錄），故本案被告所持有之甲基安非他命，係被告施用甲基安非他命後才另行起意買入持有，故不能論以被告施用第2級毒品罪，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告持有第2級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之未經許可，持有第2級毒品罪。就被告未經許可，持有第2級毒品甲基安非他命部分，依上述所認，尚無法論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪，尚有未洽，惟販賣第2級毒品甲基安非他命未遂罪與持有第2級毒品甲基安非他命罪，基本犯罪事實相同，本院自應就持有第2級毒品甲基安非他命罪部分予以審理，並變更其起訴法條，附此敘明。被告同時持有第
2級毒品甲基安非他命、大麻，為想像競合犯，應依刑法第
55條之規定，從一重處斷。被告持有第2級毒品甲基安非他命數量超過10公克，就持有第2級毒品甲基安非他命罪部分，應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。
末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。爰審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段、持有第2級毒品之數量、危害社會安寧秩序之情節及被告坦承持有犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之第2級毒品甲基安非他命2包（總計驗餘淨重28.6公克）、大麻1包（驗餘淨重0.4414公克），為當場查獲之毒品（其內毒品與包裝袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1台，係被告所有，且供持有第2級毒品甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其餘扣案之針筒、筆記本、行動電話等物，與本案無涉，爰不併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告明知MDMA業經公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第2級毒品，不得持有，竟未經許可而持有。嗣於上述時間、地點為警查獲，扣得MDMA6顆（淨重0.05公克）。因認被告亦同時涉犯毒品危害防制條例第11條第
2項之未經許可，持有第2級毒品罪嫌等語。訊據被告固承認持有上開藥錠6顆，惟上開藥錠6顆經送鑑定結果，認係含第3級毒品硝甲西泮成分（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」，驗餘淨重1.02公克），有臺北市政府警察局鑑驗通知書
1紙在卷可稽（見本院刑事卷），並非第2級毒品MDMA，故尚難認被告有此部分持有第2級毒品之犯行（毒品危害防制條例並無處罰持有第3級毒品之明文），惟公訴人認此部分持有第2級毒品犯行與上開起訴論罪之持有第2級毒品罪部分有想像競合犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪（被訴販賣第2級毒品既遂罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第2級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第2級毒品安非他命之犯意，以門號00000000
00、0000000000之行動電話與甲○○之門號0000000000號行動電話連絡，於95年12月28日21時30分許，在國道一號中山高速公路楊梅交流道附近會合，以新臺幣（下同）1,600元之價格，販賣第2級毒品安非他命1包予甲○○。嗣於前述時間、地點為警查獲，經依甲○○之供述，進而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品既遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開販賣第2級毒品既遂罪嫌，無非係以證人甲○○於警詢之證詞及帳冊扣案為主要論據。訊據被告堅持否認有何販賣第2級毒品之犯行，辯稱：伊並未於95年12月28日21時30分許，在國道一號中山高速公路楊梅交流道附近，以1,600元之價格，販賣安非他命1包予甲○○等語。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。被告乙○○之選任辯護人就上開供述之證據能力於本院準備程序中提出爭執（見本院96年
4月4日準備程序筆錄），復查無得例外取得證據能力之情況，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
㈡、按「證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據。」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人甲○○於偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經證人甲○○依法具結，自得為證據。
㈢、證人甲○○於偵查中證稱：「．．．向他（乙○○）買是在95年12月28日，在桃園的南崁交流道，買1600元，約0.25公克。」等語（見上開偵查卷第75頁），就向被告購買安非他命之地點係南崁交流道，或楊梅交流道，與警詢之證述不一。又證人甲○○於本院審理中證稱：「（你到底有沒有跟被告乙○○買過或拿過毒品安非他命？）都沒有，但我不否認我們有一起施用安非他命過，但安非他命是其他人的。」、「（你有無於95年12月28日晚上9時30分在國道一號高速公路楊梅交流道和被告碰面？）我不太記得。」、「（你平常有施用安非他命的習慣嗎？）有。」、「（安非他命從何處來？）我都跟淡水一個綽號叫阿忠的人拿的，阿忠年約3、40歲，他的真實姓名我不清楚，但不是被告乙○○。」、「（你跟阿忠購買安非他命價錢為何？）1公克約3千到4千元。」、「（阿忠真的不是庭上的被告？）不是。」等語（見本院96年5月25日審判筆錄）。再依卷附0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示（見本院刑事卷），95年12月28日，被告之0000000000、0000000000號行動電話與證人甲○○之0000000000號行動電話均無通聯紀錄，且當日21時30分許，證人甲○○上開行動電話之受話地點在臺北市南港區，可見證人甲○○上開時間係在臺北市南港區，並非在桃園縣楊梅或南崁交流道附近，亦見證人甲○○於警詢或偵查中所稱被告以門號0000000000、0000000000號之行動電話與證人甲○○之0000000000號行動電話連絡，於95年12月28日21時30分許，在國道一號中山高速公路楊梅或南崁交流道附近，以1,600元之價格，販賣安非他命1包予甲○○等情並非屬實。另扣案之筆記本1本，其內並無被告販賣第2級毒品安非他命予證人甲○○之記載，故無法以此筆記本證明被告有販賣安非他命予證人甲○○既遂之犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以認定被告有於95年12月28日晚上9時30分許，在國道一號高速公路楊梅交流道附近，以1,600元之價格，販賣安非他命1包予證人甲○○之犯行，復無其他積極確切之證據足認被告有此部分之販賣第2級毒品之犯行，則就此部分，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官曾正耀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑怡中華民國96年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1、2級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。