裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2337號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2337號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李永發
張煜熙上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第94號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第6501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李永發部分撤銷。
李永發結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之螺絲起子壹支及鐵製尖銳長條狀工具伍支均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、李永發前有多次違反電子遊戲場業管理條例前科，又於97年間因施用第二級毒品案，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第8320號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日確定，並於97年12月12日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）；又於98年間因竊盜案件，經本院以98年度上易字第1905號判決判處有期徒刑6月確定；又於98年間因施用第二級毒品案，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4036號判決判處有期徒刑5月確定；以上2案經本院以99年度聲字第712號裁定定有期徒刑部分應執行刑為9月，如易科罰金以1千元折算1日確定，並於99年11月9日易科罰金執行完畢（以上不構成累犯）。張煜熙於98年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第1843號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年12月17日易科罰金執行完畢（以上構成累犯）。李永發、張煜熙與 羅春惠 （經原審判決有期徒刑1年確定）3人共同意圖為自己不法所有，基於結夥3人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於99年11月7日9時30分許，行經臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號前，由羅春惠按該址4樓 王騰志 住處門鈴，確認無人應門後，由張煜熙持客觀上可作為兇器使用之鐵製、尖端呈尖銳倒鉤形狀之工具1支，開啟該址1樓大門後，李永發、張煜熙、羅春惠3人再一同走樓梯至該址4樓王騰志住處門外，嗣李永發與張煜熙合力持客觀上可作為兇器使用之螺絲起子與鐵製、尖端呈尖銳形狀之工具4支破壞王騰志住處之門鎖後（毀損部分未據告訴），羅春惠即返回該址1樓大門外把風，由李永發與張煜熙侵入王騰志住宅內（侵入住宅部分未據告訴），竊得現金新臺幣20萬元、日幣60萬元、美金3千元、藍寶戒指2只、紅寶戒指1只、紅寶戒指1只、紅寶石3顆、珍珠項鍊1條、玉手鐲3只、黃金鏈錶1只、手工手錶1只、鑽石手鍊1條、鑽石戒指30分1只、愛心銀墜1只、大愛心項鍊1條、愛心戒1只、Tiffany手鐲1只、海心墜飾項鍊1只、海星耳環1只、詩華洛士奇之項鍊、別針、耳環各1只，T鑽項鍊1只、黃金手鍊3條、黃金項鍊2條、澳洲金幣項鍊1條、黃金手鐲2只、D&D珍珠戒指2只、Mikimoto珍珠項鍊4條、黃金戒指2只、信用卡30多張、提款卡4張及護照M本等財物後離去，再前往李永發臺北市○○區○○街附近之租屋處分贓，其中黃金手鍊3條、黃金項鍊2條、澳洲金幣項鍊1條、黃金手鐲2只及黃金戒指2只則由李永發於同年11月9日持至臺北市○○區○○路○○○號「高昇銀樓」販售給 洪秀 聘，得款並與張煜熙及 羅春惠朋 分花用。嗣經王騰志報警後，循線查獲上情。
二、案經王騰志訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上訴人即被告張煜熙業於警詢時、偵查中及原審準備程序時
均坦承上揭事實不諱（見100年度偵字第6501號卷第23至24頁、第204頁、100年度他字第1294號卷第206頁、原審易字卷第64頁），核與共同被告羅春惠於警詢時、原審審理時陳（證）述參與竊盜之情節（見上揭他字卷第22至23頁、上揭偵卷第17頁、原審易字卷第165頁反面至168頁反面）大致相符；又證人即告訴人王騰志於警詢時指稱：「（你於何時？何地發現遭竊？當時情形如何？）我於99年11月7日大概18時30分返家之後發現遭竊，發現歹徒直接破壞我家大門鑰匙孔直接進入行竊。」、「（財物損失為何？價值為何？）現金部份大概損失約為50萬元整新台幣20萬元整、日幣約60萬（換算新台幣約21萬元整）、美金3千元（換算新台幣約9萬元整）、藍寶戒指2只、紅寶戒指1只、紅寶石3顆、珍珠項鍊1條、玉手鐲3只、香奈爾手錶24K黃金鏈錶1只、瑞士手工手錶1只、2.59克拉鑽石手鍊、鑽石戒指30分1只、Tiffany愛心銀墜1只、Tiffany大愛心項鍊、Tiffany愛心戒1只、Tiffany手鐲1只、Tiffany海心墜飾項鍊1只、Tiffany海星耳環1只、Swarovski項鍊1只、Swarovski別針葡萄1只、Swarovski耳環1只、藍寶T鑽項鍊1只、黃金手鍊3條、黃金項鍊共2條、澳洲金幣項鍊、黃金手鐲2只共1兩、D&D珍珠戒指2只、Mikimoto珍珠項鍊4條、黃金戒指2只（楓葉+撲克牌），大概總損失新臺幣約75萬元， 王人平 信用卡遭竊約30至40張來自下列銀行：澳盛銀行、台新銀行、兆豐銀行、富邦銀行、大眾銀行、台北郵局、土地銀行、台灣銀行、中國信託、永豐銀行、匯豐銀行、遠東銀行、上海銀行、聯邦銀行、國泰銀行、日盛銀行、玉山銀行，王人平存摺提款卡：台灣銀行、土地銀行、台北郵局、中國信託，王人平護照：加拿大護照、臺灣護照。」等語（見上揭他字卷第8至9頁）；證人 洪秀聘 於警詢時亦指稱：「李永發是在99年11月9日有前來我負責之『高昇銀樓』販售販售金飾一批，我本人負責收購，當天李永發共計販售新臺幣173,500元整。」、「（99年11月9日李永發販售何金飾？該批金飾之特徵為何？）事隔太久我已記不是很清楚，但印象中是黃金手鍊、項鍊、戒指都有，共計3兩5錢8分4，依當天公告之金價收購，當天我就再販售給大盤商溶解再製作了。」等語（見上揭偵卷第220至221頁）；並有臺北市政府警察局大同分局偵辦被害人王騰志失竊案之涉案歹徒畫面10張及臺北市政府警察局大同分局刑案現場勘察照片29張在卷可稽（見上揭他字卷第14至18頁、上揭偵卷第182至196頁）；足徵被告張煜熙上開自白與事實相符，堪以採信。
訊據上訴人即被告李永發 於固坦 承有於上揭時間行經上開處
所，並至「高昇銀樓」販售金飾予洪秀聘之事實，惟矢口否認有何結夥3人、攜帶兇器侵入住宅之竊盜犯行，辯稱：伊僅係與張煜熙、羅春惠一同路過該處，伊只是收贓，並未參與竊盜云云。經查：
㈠共同被告羅春惠於警詢時、原審審理時及被告張煜熙於警
詢時、偵查中均指證被告李永發確有與被告張煜熙進入告訴人王騰志上址住宅內行竊乙情綦詳（見上揭他字卷第22頁、上揭偵卷第17頁、第23頁、第204頁、原審易字卷第167頁）；再觀諸卷附「臺北市政府警察局大同分局偵辦被害人王騰志失竊案之涉案歹徒畫面」照片10張（見上揭他字卷第12至18頁），顯示⒈99年11月7日9時26分0秒被告李永發、張煜熙、共同被告羅春惠3人一同徒步行經環河北路2段235巷1號燈柱前。⒉同日9時30分14秒3人行經環河北路2段223巷2號前。⒊同日9時30分29至32秒3人停留在告訴人公寓1樓大門前，嗣僅留下共同被告羅春惠在公寓門口逗留。⒋同日9時53分15秒、50秒3人陸續出現在公寓門口前；參以，被告於本院亦坦承嗣後其至「高昇銀樓」銷贓之事實不諱（見本院卷第63頁）。足認被告李永發、張煜熙、共同被告羅春惠3人確有於上揭時間前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號前，再前往該址4樓告訴人住處，由被告李永發與張煜熙侵入告訴人住宅行竊，共同被告羅春惠則返回該址1樓大門外把風，被告李永發與張煜熙竊得財物後再下樓與把風之共同被告羅春惠一同離去現場無訛。被告張煜熙於原審審理時雖改口證稱：案發當日李永發與渠2人吃完早餐後即先行離去，伊進入被害人住處行竊，羅春惠下去1樓把風，李永發並不知渠2人要去被害人住處行竊云云（見原審易字卷第83至84頁），惟與其於警詢時、偵查中所述不符，亦與卷附「臺北市政府警察局大同分局偵辦被害人王騰志失竊案之涉案歹徒畫面」顯示99年11月7日9時30分29至32秒被告李永發3人停留在告訴人公寓1樓大門前，嗣僅留下共同被告羅春惠在公寓門口逗留。同日9時53分15秒、50秒3人又陸續出現在公寓門口前乙情不合，顯係事後故為迴護被告李永發之虛偽證詞至明。被告李永發否認有侵入被害人住處竊盜，洵不足採。
㈡共同被告羅春惠於原審審理時證稱：「（你在警詢當中陳
稱，李永發有拿1支鐵線開鎖的工具，將臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號1樓大門開啟，究竟本案是張煜熙開啟該處1樓大門，還是李永發拿鐵線開啟1樓大門，或者是大門根本沒有鎖上？）有鎖，是張煜熙拿他自己做的開鎖的工具（打開大門），李永發在旁邊。（比出約該開鎖工具的長度）約13公分，寬度約原子筆筆芯的寬度，約3公釐，鐵製的，尖端是尖銳狀，呈倒勾形狀。」、「（到了臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號4樓的時候，張煜熙用什麼開鎖工具打開大門？）有1支螺絲起子，還有鐵製的尖銳長條狀的物品。他們在4樓打開大門的時候有試著各式的工具，他們拿了4、5支鐵製的尖銳長條狀物品去開該4樓大門的鎖，開了不到10分鐘，即將該處大門打開。」等語（見原審易字卷第168頁正、背面）；核與被告張煜熙於警詢時供稱其係持1支類似鐵線之類之開鎖工具將該址1樓大門開啟，其與被告李永發到4樓時，使用很多開鎖工具將4樓鐵門打開，再入內偷竊財物等語（見上揭偵字卷第23頁）；及告訴人王騰志於警詢時指稱：「（你於何時？何地發現遭竊？當時情形如何？）我於99年11月7日大概18時30分返家之後發現遭竊，發現歹徒直接破壞我家大門鑰匙孔直接進入行竊。」等語（見上揭他字卷第8至9頁）；互核相符，並有告訴人住處大門門鎖遭破壞之照片在卷可佐（見上揭偵卷第184頁），足徵共同被告羅春惠所述被告李永發、張煜熙持工具開鎖之過程，真實不虛。被告張煜熙於偵查中改口證稱1樓大門剛好沒有關，上去4樓時被告李永發拿1支類似鐵線之類之開鎖工具將大門開啟云云（見上揭他字卷第208頁）；於原審審理時再改稱1樓大門剛好有人下來所以被打開，上去4樓時其先使用路邊撿的鐵線插入鑰匙孔，但打不開，其持隨身攜帶之1支沒有打過形狀的鑰匙，硬塞入鑰匙孔轉動看看，沒想到就打開被害人住處大門云云（見原審易字卷第90頁背面、第91頁）；均與其於警詢時之供述，及門鎖遭破壞之客觀狀態不符，要屬事後避重就輕之詞，不足採信。準此，本件被告張煜熙係持1支長度約13公分，寬度約原子筆筆芯之寬度，約3公釐，鐵製、尖銳狀，呈倒勾形狀鐵線之開鎖工具，開啟臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號1樓大門後，再與被告李永發至同址4樓，由被告張煜熙持1支螺絲起子，2人共同以4支鐵製的尖銳長條狀物品，破壞該4樓門鎖開啟大門等情，堪以認定。
㈢綜上所述，被告李永發所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不
足採信，此部分事證明確，被告 許永發 加重竊盜犯行，堪以認定。
被告行為後，刑法第321條第1項第1款（夜間侵入住宅竊盜
）之規定，已於100年1月26日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月28日起生效施行，修正後之刑法第321條第1項各款之處罰規定，法定刑由「6月以上、5年以下有期徒刑」修正為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，其法定刑已增列審判者尚得就行為人併科罰金，修正後之規定對被告較為不利；又該條項第1款之構成要件，則由「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，參諸前開修正之立法理由，乃因有鑑於以侵入住宅方式犯竊盜罪，對於被害人財產法益之侵害，並不因日間、夜間而有所不同，且近年來因社會變遷及生活型態之改變，民眾工作時間涵蓋日夜間時段，居家休息時間亦不限於夜間，與昔日農業社會有所不同，是以侵入住宅竊盜對於被害人居家安全均構成相當之威脅及危險性，爰將「夜間」刪除，使不分於夜間或白天侵入住宅竊盜，均有加重竊盜罪之適用等語，益見前開構成要件之修正，乃係構成要件之放寬，再者，依修正前刑法第321條第1項之規定，其法定刑增列得就行為人併科罰金，是修正後之規定，對被告而言較為不利；比較修正前、後刑法第321條第1項之構成要件與刑度，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。
按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）；次按門鎖雖為安全設備之一種，但此所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如 司畢靈鎖 ）則應認為毀壞門扇（最高法院70年度臺上字第496號判決參照）。第按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年度上字第4168號、55年臺上字第547號判例意旨參照）。經查，本案被告於行竊時所攜帶之螺絲起子與鐵製、尖端呈尖銳形狀之開鎖工具5支，均為客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之工具，揆諸前開說明，應屬具有危險性之兇器。末按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度臺上字第3945號判例意旨參照）。核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款及第4款之加重竊盜罪。被告2人與同宗被告羅春惠就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書雖已載明犯罪事實，卻漏引刑法第320條第1項第2款及第3款，應予補充。又被告2人有如事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告2人於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，故意犯本件有期徒刑以上之加重竊盜罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
原審認被告李永發加重竊盜部分罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟原審認被告李永發不構成累犯，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。被告李永發上訴否認犯，則無理由。原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告李永發為高中肆業、以攤販為業，夥同共犯以工具破壞被害人住處門鎖，侵入被害人住宅內行竊，所竊得之財物價值甚高。其在共犯中居於主導地位，惡性非輕，且迄未賠償被害人損失之犯後態度，以及檢察官具體求刑2年6月等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院86年度台上字第6278號判決參照）。被告李永發與共犯被告張煜熙所有未扣案之螺絲起子1支及鐵製尖銳長條狀工具5支等物，應於被告李永發所處主刑之後，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
原審就被告張煜熙加重竊盜部分，以被告張煜熙罪證明確，
適用刑法第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之規定，並審酌被告張煜熙素行不佳，貪圖不法利益，夥同共犯以工具破壞被害人住處門鎖，侵入被害人住宅內行竊，參與犯罪程度甚深，所竊得之財物價值甚高，且未賠償被害人損失，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，併就未扣案之螺絲起子1支及鐵製尖銳長條狀工具5支等物宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無不當，量刑尚稱妥適。又刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告張煜熙上述情狀，量處被告前述刑度，並未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕云云，均無理由，皆應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃軒宏中華民國101年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。