裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1149號刑事判決
裁判日期：民國111年11月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1149號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蕭亮搞玩
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國111年6月30日所為111年度易字第261號第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
蕭亮搞玩犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同月18日施行。在該次修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨可資參照）。本案係於上開規定施行後之111年8月3日始繫屬於本院，此有臺灣士林地方法院111年8月2日士院擎刑平111易261字第1110215146號函所蓋本院收文戳章在卷可稽【見本院111年度上易字第1149號卷（下稱本院卷）第3頁】，參酌首揭所述，自應依修正後即現行刑事訴訟法第348條規定，先予敘明。
二、檢察官不服原判決提起上訴，被告蕭亮搞玩並未上訴。檢察官於本院審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，其餘原判決有關犯罪事實、所犯法條、沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第148頁）。是本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告就原判決認定犯竊盜罪之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原判決認定犯竊盜罪之犯罪事實、所犯法條及沒收之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案起訴書已具體指明被告構成累犯之犯罪紀錄，並明確記載被告因與另案拘役20日接續執行，係於109年4月3日徒刑完畢出監，原判決認起訴書僅單純空泛提出被告前科紀錄表，未具體明確指出前科紀錄表中哪筆資料與本案累犯待證事實有關及釋明其執畢日期，無從認定被告有無累犯加重規定之適用，容有誤會。又本案偵查卷附之被告刑案資料查註紀錄表，乃偵審及執行機關就受理各案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存於司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並彙整彼此資料，完成後列印交承辦人員，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱特性信文書而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目。本案檢察官已提出卷附被告之刑案資料查註紀錄表，以證明本案累犯事實，被告於原審審理時雖否認犯罪，然就所提示之前科紀錄明確表示無意見，則檢察官提出之證據已足證明被告構成累犯之事實，原判決誤認檢察官未指明證明之方法，而未就是否構成累犯為實質認定，認事用法顯有違誤，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、刑之加重及撤銷改判之理由
（一）按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨可資參照）。
（二）被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以105年度簡字第436號判決判處有期徒刑2月確定；復因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上易字第594號判決判處有期徒刑4月、4月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第1924號判決判處有期徒刑2月確定，並由臺灣彰化地方法院就上開判決所科之刑，以106年度聲字第1045號裁定定應執行有期徒刑11月，於106年12月8日縮刑期滿執行完畢（下稱第1案）。另因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第1382號判決判處有期徒刑2月確定，於109年3月4日執行完畢（下稱第2案），因接續執行另案拘役，於109年4月3日出監等情，此為被告所不爭執（見本院卷第109頁），並有檢察官提出之第1案執行指揮書、本院被告前案紀錄表（內容與檢察官附於偵查卷提出之刑案資料查註紀錄表相同）在卷可佐（見本院卷第35頁至第40頁、第45頁、第66頁至第67頁、第117頁）。又本院於審理時，對上開執行指揮書、前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，檢察官及被告均不爭執（見本院卷第150頁至第151頁），參酌前開所述，均得採為判斷依據，是檢察官於起訴書及本院審理期間，主張被告係於第1、2案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯等情（見起訴書第1頁至第2頁，本院卷第108頁至第109頁），應屬有據。
（三）依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告成立累犯之第1案與本案均犯竊盜罪，且本案犯罪時間與第1案執行完畢日相距非久，期間復因第2案入監執行，顯見其未因前開成立累犯之案件經判刑確定並入監執行而知所警惕，對於刑罰之反應力甚屬薄弱，是依本案情節，依累犯規定加重其刑，並無致所受刑罰超過所應負擔罪責，且與罪刑相當原則無違。檢察官主張被告本案犯行與第1案罪質及罪名相同，顯見前所執行之刑罰未生教化效果，請求依累犯規定加重其刑（見本院卷第109頁至第110頁、第152頁），為有理由，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明「蕭亮搞玩前因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第1382號判決判處有期徒刑2月確定，與另案拘役20日接續執行，甫於民國109年4月3日徒刑執行完畢出監」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。參酌前揭所述，應認檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之第2案前科事實，具體釋明第2案執畢日期，並將證物一併送交法院。原審認檢察官未明確指出何筆前案資料與本案累犯待證事實有關及釋明執畢日期，僅空泛提出前案紀錄表等情，即非有當。
（五）被告雖於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時否認犯行，然於本院審理時業已自白不諱（見本院卷第106頁、第151頁、第152頁）。原審雖未及審酌，然此涉及被告量刑之事項，於覆審制下，本院仍應予以審酌。
（六）綜上，檢察官上訴指摘「原判決認檢察官未就累犯之事實及應加重其刑之事項主張及提出證明方法，有所違誤」，為有理由；且原審未及審酌被告於本院審理時，坦承犯行之犯後態度，所為量刑自非允當，應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
四、科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正常途徑獲取財物，竟竊取他人財物，漠視他人之財產權，所為實有不該。
又被告雖於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時否認犯行，迄未賠償告訴人所受損失，然其於本院審理期間終已坦承犯行之犯後態度；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、竊得財物之價值。另被告於本院審理時，自陳具有國中肄業之學歷，目前在監執行，入監前擔任清潔工，日薪約新臺幣1,200元，家境勉持，及其未婚、獨居，無需撫養他人等教育程度、生活狀況（見原審卷第137頁，本院卷第110頁）。再被告除前開第1、2案外（第1、2案因成立累犯，並依累犯規定加重，故量刑時不予重複評價），另因不能安全駕駛之公共危險、竊盜、傷害、詐欺等案件經法院判刑之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官曾揚嶺提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中華民國111年11月15日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國111年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
【附件】臺灣士林地方法院刑事判決111年度易字第261號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蕭亮搞玩女民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號3樓（現另案在法務部○○○○○○○桃園
分監執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16361號），本院判決如下：
主文蕭亮搞玩犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟陸佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭亮搞玩意圖為自己不法之所有，於民國110年6月19日晚上11時3分許，在址設臺北市大同區市○○道000號B1之日藥本舖店內，趁四下無人之際，徒手竊取該店副店長 胡憶琳 所管領，置放在該店內收銀台中之現金新臺幣(下同)7,690元，嗣因該店警報器響起，隨後胡憶琳前往店內清點並發覺遭竊而報警處理，始悉上情。
二、案經胡憶琳訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告蕭亮搞玩於本院準備程序均表示無意見、同意作為證據（見本院111年度易字第261號卷【下稱本院卷】第71至73頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蕭亮搞玩矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：我於案發時間沒有去上開日藥本舖店內，監視器畫面中的女子不是我，而且我的悠遊卡已經遺失，故對於監視器畫面之女子為何係使用申登人為我之悠遊卡乙情，並不知情云云。經查：
（一）證人即告訴人胡憶琳於110年6月19日晚上11時43分許接獲中興保全電話稱店內警報器於同日晚上11時3分許響起，復於110年6月20日凌晨0時5分許到店內後，發現櫃位的門板被移動，收銀台內原本放有1萬元，經清點後發現少了7,690元，隨即報警處理等情，業據證人即告訴人於警詢時證述明確(見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16361號【下稱偵卷】第11至12頁），並有臺北市政府警察局大同分局建成派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、告訴人所提現場照片1張在卷可參（見偵卷第59至63、69頁），且為被告所不爭執（見本院卷第73頁），是此部分之事實，首堪認定。
（二）又經本院當庭勘驗上開日藥本舖外之監視器畫面，結果略以：於監視器畫面顯示時間為西元2021年6月19日（以下均同）晚上11時3分13秒時，一名女子朝著日藥本舖店面走去，於晚上11時3分14秒至晚上11時3分26秒間，該名女子將日藥本舖外白色木門板推開，接著即進入日藥本舖店內【如照片1、2】，隨後又將白色木門板拉回原位【如照片3】，持續至晚上11時4分22秒時，該名女子都待在日藥本舖店內，於晚上11時4分23秒時，該名女子又將白色木門板推開，隨後小跑步離開店內，往畫面右方離去等情，有本院勘驗筆錄1份及擷圖3張在卷可參（見本院卷第133、139至140頁）。復參酌證人即告訴人於警詢時證稱：日藥本舖店內之警報器係於110年6月19日晚上11時3分許響起等語（見偵卷第12頁），綜上可見，堪認上開時間將日藥本舖外白色木板門推開，並進入日藥本舖之女子，即為竊取日藥本舖內收銀台中現金7,690元之竊嫌無誤。
（三）被告雖辯稱上開監視器畫面中之女子不是其本人云云。然查，依據相關監視器畫面擷圖所示，上開進入日藥本舖行竊之女子離開店內後，於110年6月19日晚上11時5分持悠遊卡（卡號：0000000000號，下稱本案悠遊卡）進入臺鐵臺北站閘門並搭車離去，復經警調取相關資料，確認本案悠遊卡之申登人即為被告乙節，有臺北市政府警察局大同分局建成所偵辦被告涉嫌竊盜罪偵查報告、監視器畫面擷圖5張、悠遊卡股份有限公司110年8月16日悠遊字第1100003439號函檢附本案悠遊卡申登人資料及使用紀錄與前開悠遊卡進入臺鐵臺北站閘門之紀錄、門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份附卷可考（見偵卷第9至10、44至46、
49、51至55、57頁），顯見監視器畫面中進入日藥本舖行竊之女子，確係被告無訛。被告事後辯稱監視器畫面中之人不是其本人云云，顯屬卸責之詞，不足可採。
（四）被告又辯稱其所持之悠遊卡已經遺失云云。惟查，依照本案悠遊卡之使用紀錄可見，該卡於110年8月8日晚上6時2分許，在址設新北市板橋區縣○○道0段0號之全家便利商店板橋麗寶店有儲值紀錄，有本案悠遊卡之使用紀錄1份在卷可參（見偵卷第53頁）；復經員警調閱該店內監視器畫面後，可見持本案悠遊卡儲值之人之臉形輪廓、外貌、髮型、穿著等，均與被告於同日經警詢問時之臉形輪廓、外貌、髮型、穿著等相符，而無顯然之不同，有監視器畫面擷圖2張在卷足憑（見偵卷第47頁），綜上可證，於110年8月8日晚上6時2分許持本案悠遊卡儲值之人確為被告本人，且本案悠遊卡所有人亦為被告甚明，是被告空言辯稱該悠遊卡已經遺失云云，顯與客觀事證不符，自難憑採。
（五）綜上所述，被告上開辯稱，實屬事後卸責之詞，允無足採。從而，本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴意旨雖主張被告構成累犯，然僅單純空泛提出被告前案紀錄表，未具體明確指出前案紀錄表中哪幾筆資料與本案累犯待證事實有關及釋明其執畢日期，亦未於本案科刑證據資料調查階段主張或具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，難謂已盡其實質舉證責任，依照前開說明，因本院毋庸依職權調查並為相關之認定，爰不依累犯規定加重其刑，而本院認被告此部分前科素行僅須依刑法第57條第5款規定「犯罪行為人之品行」規定於量刑時予以審酌即可，附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已有多次竊盜前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，竟仍不知悔改，不思循正常途徑獲取財物，反任意竊取他人財物，顯漠視他人之財產權，所為實有不該，且其犯後始終否認犯行，迄今亦未賠償告訴人本案所受損失，難認其犯後有何悔意，犯後態度尚非良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、本案竊取財物之價值等情節，暨其於本院審理時自 陳國中 肄業y之教育程度、之前擔任清潔工、日薪約1,200元、未婚、無需撫養家人及勉強維持之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：查被告本案所竊得之現金7,690元為其犯罪所得，未據扣案，亦未實際發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾揚嶺提起公訴，檢察官張嘉婷到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第三庭法官葛名翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾韻蒔中華民國111年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。