裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第68號刑事其他文書
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林契名 律師（法律扶助基金會律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院96年度訴字第2188號，中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第4067號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有及轉讓，竟於民國（下同）95年1月8日晚上、翌日（9日）凌晨間，在桃園縣某處替成年女性友人 許筠慧 （原名 許玉秀 ，綽號 亮亮 ，另案業經本院96年度上訴字1453號判決有罪確定）搬家完畢後，受許筠慧之託，基於幫助許筠慧之犯意，由許筠慧將事先已與 戴清文 談妥轉讓安非他命1包予戴清文之犯意交予甲○○，再由甲○○於當日（9日）凌晨返家途中，將安非他命攜往戴清文所經營位於桃園縣中壢市○○路○○○號之「龍園檳榔世家」，轉交予戴清文（即由甲○○為轉讓毒品之構成要件行為），並於收受戴清文前已同意替許筠慧代墊而與毒品無關之新臺幣（下同）200元加油錢後離去。嗣因臺北市政府警察局萬華分局另案監聽許筠慧之電話通聯，再由檢察官依據監聽結果核發拘票，而於同年2月9日下午3時40分許，在新竹縣○○鄉○○街○○巷○號甲○○之住處將之拘提到案，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人許筠慧之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人許筠慧曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據
，然其所為之上開警詢筆錄內容，經於審理程序中予以提示並告以要旨，且經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據內容聲明異議（見原審卷第21、205頁及本院審判筆錄），審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞自得作為本案證據而有證據能力。
二、關於證人許筠慧、戴清文於偵訊中之具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡查本件證人許筠慧及戴清文於檢察官偵查中所為業經具結擔
保其等所述實在之陳述，被告及其辯護人均未反對該等證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之具結證言自亦有證據能力。
貳、認定事實：
一、上訴人即被告甲○○，對其受許筠慧之託，攜帶1包安非他命前往戴清文之檳榔攤交給戴清文，並收受200元之事實，坦承無誤，且被告先於審理中否認犯罪，並稱：許筠慧告知這是之前跟戴清文借的安非他命，要其幫忙拿去還給戴清文，但許筠慧沒有說她欠戴清文2,000元，不知道這樣是否構成販賣毒品罪（見原審卷第55、137頁筆錄）；後又承認犯罪，並稱：我拿去給戴清文時就知道那是安非他命了，許筠慧沒有親自講，但「我有用毒品的習慣，感覺就知道那是安非他命」，許筠慧只說這是欠他（戴清文）的東西，「我們有用毒品的人如果有缺毒品沒有錢買，會跟別人借來用，之後有毒品時再還他，所以我認為許筠慧是在這種情況下欠戴清文」等語（見原審卷第202至206頁筆錄）。
二、對於被告上開略顯不一之供述：㈠證人許筠慧雖先於原審審理中證稱：當天是請被告回湖口時
順道幫忙帶鞋子去給戴清文，伊並將安非他命偷偷塞在鞋子裡云云；然因其所述與其另案中之供述多所不一致，且顯然不合理（例如：被告穿在腳上向戴清文借得之鞋子卻能讓許筠慧將安非他命塞入鞋中？）。又經被告自承：借鞋子、還鞋子的事都是虛構的，「是當我跟戴清文一起從桃園勒戒所坐車到地檢署開庭時，在地檢署留置室，戴清文問我為何來開庭，我說我來開許筠慧的證人庭，他問我為何要替許筠慧背黑鍋，並且問我之前說過哪些話，我就照我剛剛說的告訴他，他就問我為何要替許筠慧背責任，並且叫我說只是拿鞋子去還給他。」；查被告與戴清文於95年6、7月間同時接受勒戒，後又於被告95年6月16日之偵查訊問庭中，戴清文首度結證陳稱，被告交付的是鞋子，此有其2人前案紀錄表、95年度偵字第4067號卷第98頁偵訊筆錄等件為憑，均與被告所述串供之情節大致相符，足證被告此部分所述當屬實情。在此情況下，許筠慧方改口自承確實沒有鞋子這件事，且經原審審判長問以：「甲○○有無問你為何要拿安非他命給戴清文？」，許筠慧即清楚答稱：「有，我說我欠戴清文2,000元」，經審判長就被告此部分否認之說法詰問許筠慧，其仍答稱：「我確實有跟甲○○說我欠戴清文2,000元」；嗣於另次審理期日，審判長就上開重要情節令其2人對質，許筠慧仍稱：「我有跟甲○○說我欠戴清文2,000元要拿這包東西抵債」，之前編出鞋子的事，是因為不想連累那麼多人，他們只是倒楣被監聽等語明確（以上見原審卷第128至137頁、第202頁等筆錄）。
㈡被告、許筠慧與戴清文於本案偵訊、審理暨許筠慧另案（即
原審95年度訴字第1536號案件，相關筆錄影本見原審卷第58至109頁）中關於「鞋子」的歷次供述或證詞，顯係其等捏造、虛構之情，並非事實，其等此部分供述均不足採信。然就許筠慧託被告拿安非他命給戴清文一節，綜核許筠慧改口後之結證及被告於本案審理中之供述，無論許筠慧有無對被告明講所託之物為安非他命，但被告自己都已經基於其施用毒品之經驗而明確認知到許筠慧就是要求託帶安非他命，此點再參酌施用、交換（易）毒品之人為免遭人發覺不法事證，用詞、對話本即習於含糊、隱諱，在許筠慧預見被告當有足夠之默契意識到該包物品即為安非他命（以便小心存放順利送達）之情況下，許筠慧是否還有必要明講那是安非他命？衡情確有所疑，惟此仍無礙於被告知悉該包物品為安非他命而仍允諾轉交之事實；此外，針對交付安非他命予戴清文之原因，亦即，「被告是否知悉許筠慧欠戴清文2,000元欲以該包安非他命抵債？」一節，雖許筠慧多次指證歷歷，而被告早有麻藥、毒品等前案紀錄長達10年以上之背景觀之，其不可能不知受託轉交毒品予他人之風險性，然許筠慧與戴清文間之債務關係如何？許筠慧以2,000元之價格交付安非他命予戴清文，究係基於販賣之意思或轉讓之意思？並無明確證據足認被告知悉，被告代許筠慧交付安非他命予戴清文，被告固難免於刑責，但尚乏積極證據足認被告知悉許筠慧是販賣安非他命予戴清文有所利得（依後述之監聽譯文，亦無從認定被告知悉許筠慧與戴清文間究竟是販賣安非他命或轉讓安非他命），在罪疑惟輕之原則，只能認定被告係基於幫助許筠慧之意思，由許筠慧交付安非他命予被告，再由被告執行此一轉讓安非他命之構成要件之行為。
㈢又原審勘驗監聽錄音帶中關於被告所持用之0000000000號行
動電話與監聽對象即許筠慧所持用之0000000000號行動電話於95年1月9日凌晨0時33分3秒許（下稱第1通電話）之通話內容，暨許筠慧上開門號與戴清文所持用之0000000000號行動電話於同日5時15分27秒許（下稱第2通電話）之通話內容，確認卷附譯文均有據實轉載，而依據譯文顯示，第1通電話之對話如下：「A（被告）；怎麼樣。B（許筠慧）：對啊，你看隨便放在哪裡，你就隨便放在一個地方，然後我到時候叫他自己去那裡拿。A：我放在這邊，我要怎麼放喔。B：
啊。A：這要怎麼放喔。B：隨便啊。A：我怎麼知道要放在哪裡。B：叫那個...就把它隨便丟，丟在地下室那個路口啊，旁邊啊。A：嗯。B：閃黃燈那邊，有沒有。A：嗯。B：
是啊。A：他現在不過來就對了。B：我不知道，我不知道他們電話，我不要打啦。」；第2通電話之通話內容如下：「B（戴清文）：喂。A（許筠慧）：喂，他有拿過去嘛。B：啊。A：有拿過去嘛。B：啊。A：拿2,000喔。B：好啊。A：你拿200塊給他加油。B：嗯。A：喔。B：嗯。」（以上原審卷所附勘驗筆錄見第53、54頁、譯文見第34至36頁、通訊監察書見第26頁）。
㈣查被告及許筠慧對於持用上開門號之情均坦認無誤，被告供
稱通話中女生的聲音是許筠慧，許筠慧及戴清文均坦承乃其2人間或與被告之對話（見原審卷第53、54、129、157頁筆錄），且再參酌所錄得之通話日期、內容，自得認定該2次通話為被告與許筠慧、許筠慧與戴清文就上開許筠慧託被告將安非他命拿給戴清文，再由被告向戴清文收取200元加油錢之事所為通聯，故雖被告供稱聲音不太像云云，暨戴清文供稱這是在講鞋子的事情云云，均非可採。據此，雖第1通電話顯示被告找不到戴清文，因而不知如何處置安非他命，惟被告陳稱：這段對話完了之後戴清文就出來了，安非他命確實是交給戴清文無誤（見原審卷第135、137頁筆錄），衡情被告既已坦承受託轉交安非他命，究竟是直接拿給戴清文？或是拿給戴清文檳榔攤內之店員再轉交給戴清文？或是因未遇到戴清文而如許筠慧所述被告有將安非他命歸還？非但不影響被告行為之應有評價，甚至許筠慧所述毒品已交還之詞對被告方為有利，被告在此情況下仍未選擇附和許筠慧之說法，依然堅稱自己已經將安非他命交給戴清文本人，核與上開第2通之通話內容中當許筠慧向戴清文確認有無拿到安非他命時，戴清文並無否認（僅因事涉非法而語氣曖昧）之客觀事證相符。
㈤此外，本案並有戴清文所經營「龍園檳榔世家」之現場照片
2張在卷可稽，足以因此特定被告交付安非他命之地點；另有拘票、搜索扣押筆錄等件存卷為憑，足以認定檢警於95年2月9日合法拘提被告到案之情無誤（惟被告因此遭扣得之海洛因分裝袋、分裝杓、吸食器等物均難認與被告95年1月9日交付安非他命之事有關，茲不贅述）；均足作為本案之補強證據。
㈥至於被告向戴清文收取之200元，係許筠慧因被告協助搬家
而承諾給予之加油錢，但因身上沒錢而囑託戴清文先行代墊，此業據許筠慧於原審審理中結證明確，依其金額之多寡、給付之原因、方式等客觀情節觀之，均難認係被告替許筠慧轉交毒品之對價，亦非戴清文自行給予之報酬，附此敘明。㈦綜上，被告明知許筠慧所託欲轉交給戴清文之物為安非他命
1包，仍當場允諾，並於95年1月9日凌晨某時送至上開戴清文所經營之檳榔攤交予戴清文本人，並由戴清文在許筠慧事先之囑託下交付200元予被告加油（此非販賣之代價已如上述），業據被告於本院審理中供陳已交付安非他命予戴清文並收取200元之情無訛，且有卷附監聽錄音之對話內容、現場照片等件作為補強證據，並互相勾稽各該供述人說法之真實性，堪信此等情節均已無疑，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
叁、法律修正之適用問題：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
二、修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，關於罰金刑之最高數額，於刑法修正前後仍屬一致，並無不同；但罰金刑之最低數額，則修正後規定比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第
2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。
三、刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
肆、論罪科刑：
一、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，本件被告出於幫助許筠慧之意思轉交安非他命1包予戴清文，且本件因無從查悉許筠慧該包安非他命之進價是否低於2,000元，且無從認定被告知悉許筠慧與戴清文間之關係，而被告僅係出於幫助許筠慧之意思而為上開交付安非他命之行為，客觀上又已將該包安非他命交予戴清文，完成實際上應評價為「轉讓」之犯罪構成要件行為，則被告係以幫助他人犯罪之意思而為犯罪構成要件之轉讓行為，被告為共同正犯，非幫助犯，被告應負毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品之罪，檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪，起訴法條，容有未洽，應予變更，被告轉讓毒品前持有該包安非他命之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告出於幫助許筠慧之意思，參與轉讓毒品罪「轉讓」構成要件行為中之交付毒品，依上說明，被告與許筠慧自應成立共同正犯。又被告轉讓之安非他命數量不詳，依罪疑惟輕之原則，認其數量未超過行政院所發布之淨重十公克以上，故不依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告係販賣第二級毒品，容有未洽，被告提起上訴，否認販賣第二級毒品，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌毒品之危害至大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告所為助長第二級毒品安非他命之流動，然數量僅一次，數量不大暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。
三、被告犯罪時間在96年4月24日之前，但其所犯雖係毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，但既經宣告有期徒刑一年二月，合於該條例減刑規定，爰減其刑為有期徒刑七月。
四、又被告此次為警拘提到案時所扣得之安非他命吸食器1組、海洛因分裝袋1只、自製吸管分裝杓3支，雖均為被告所有，然明顯與被告上開轉讓毒品之犯行無關，並非所查獲被告用以犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪所用之物；而被告自戴清文處所取得之現款200元又與其交付毒品之行為無關，此已如前所述，亦非其犯該罪所得之財物，又均別無法定應沒收之事由存在，自不就上開各項扣案或未扣案之物宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年4月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。