裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1809號刑事判決
裁判日期：民國111年01月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1809號上訴人 張文和 即被告
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度易字第263號，中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2470號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張文和意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金
玖萬元；有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案紀錄單貳張、今彩五三九報紙叁張，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬捌仟捌佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張文和基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意，民國109年3月至11月間，以宜蘭縣○○鎮○○路○段000號其所經營小吃店作為賭博場所，供不特定人簽賭「今彩539」經營賭博。110年3月20日晚間7時許，經警持搜索票於上址搜索查獲，扣得今彩539報紙3張、紀錄單2張，共計獲利新臺幣(下同)5萬8880元。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
二、被告否認賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，辯稱：扣案的簽單(紀錄單)跟開獎報紙是以前的，可能是客人放的。警詢有人要我承認，並說如果不完成筆錄，要送到法院去，我被嚇到才承認。我不知道偵查中為什麼自己會認罪。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)被告之警詢、偵查供述的證據能力並無瑕疪：
1、宜蘭縣政府警察局羅東分局員警於110年3月20日晚間7時許，持原審核發之搜索票前往上址出具搜索票搜索，經被告簽名捺指印，有搜索票可憑（偵卷第9頁）被告於同日晚間9時許，由被告之子陪同接受警詢，員警先告知權利事項，詢問：「是否同意夜間詢問？」被告答：「同意」警詢結束並向被告確認：「以上所說是否實在？」被告答：「實在」並於受詢問人欄簽名捺指印，有警詢筆錄為憑（偵卷第8頁）並經證人即員警 游志祥 結證屬實（本院卷第81至82頁）。
2、被告於原審辯稱：當天有3位刑事人員在那邊，要嚇唬，我兒子有在場說這樣好像逼供，不確定那3名人員是誰，我猜是刑事的人員（原審卷第71頁）於本院辯稱：在派出所，有3位可能是長官，一進來就講說阿伯你喔，我兒子在旁邊有手機有錄影錄音，但看到我兒子在錄影就說你不能錄音錄影要刪掉，我就被嚇到，他意思就是說如果你今天沒寫筆錄的話要送到法院去，隔天才做筆錄，我當時嚇到，我說店裡還要收拾，我當時糊塗就把它認了（本院卷第90頁）然查，縱使存在上述事實經過，警局人員上述言語核屬又見到被告因賭被查獲，已經熟悉警詢程序，與被告警詢陳述的任意性無關。當時被告00歲，高職畢業，有4次賭博犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可證，確實並非第一次接受警詢，不是毫無偵查應訊經驗的人。依其智識程度及經驗，對於員警詢問有判斷能力，知曉在筆錄簽名捺指印的意義及效果；況且，本案是經警以函送方式移送，並非警詢之後隨即移送檢察官。110年3月20日警詢(偵卷第6頁)之後，經檢察官傳喚，於同年4月30日偵查訊問，時隔1個多月。偵查中並無被告辯解的情狀：「有3位刑事人員在那邊，要嚇唬我，我兒子有在場說這樣好像逼供，不確定那3名人員是誰，我猜是刑事的人員；在派出所，有3位可能是長官，一進來就講說阿伯你喔，我兒子在旁邊就有手機有錄影錄音，但看到我兒子在錄音錄影就說你不能錄音錄影要刪掉，我就被嚇到，他意思就是說如果你今天沒寫筆錄的話要送到法院去，隔天才做筆錄，我當時嚇到…。」而被告依然坦白認罪，供述與警詢相符（偵卷第31至32頁）始終未就警詢有所爭執。關於偵查筆錄的記載，被告於原審明確陳述：「檢察官沒有用任何手段逼迫我認罪。」（原審卷第72頁）足證搜索、警詢及偵查過程，被告所為皆出於自由意志。被告於原審及本院的辯解，應屬意識到本案之前已經4次觸犯刑法第268條罪行，4次獲處6月有期徒刑，於本案恐將宣告絕對拘禁式處遇刑而推諉卸責，不足採信。
(二)被告於警詢及偵查對於犯罪事實均詳細供述，坦白承認（偵卷第6至8、31至32頁）並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片4張及扣案紀錄2張、經原子筆註記之今彩539報紙3張可憑（偵卷第9至18頁）被告於原審及本院雖然否認犯行，辯稱：扣案紀錄單2張及經原子筆註記之今彩539報紙3張（偵卷第14、15至17頁）不是簽單，是選牌紀錄（本院卷第83、88頁）於原審辯稱：是以前的，可能是客人放的（原審卷第27、71頁）然查：被告並未否認2張紀錄單是「簽賭紀錄」的本質。被告於警詢供稱：扣案簽單(紀錄單)所載數字中的「×」就是「注」「二、
三、四」是2星、3星、4星。從109年3月開始經營今彩539直到11月為止，約192期，輸贏以今彩539開盤號碼為據，每注100元，簽單我都自己保留（偵卷第6至8頁）偵查中供稱：109年3月至11月間，經營今彩539簽賭站，以開獎號碼為依據供不特定人下注簽賭，每期利潤約2千元，時多時少。承認涉嫌刑法第266條第1項、268條賭博罪，11月就沒做了（偵卷第31至32頁）被告對於經營賭場、如何經營、賭資及獲利等細節均供述明確；關於扣案注數紀錄單的描述及記載，符合刑法第268條犯行的證據形式。足認被告警詢、偵查之自白與事實相符，可以採信（最高法院104年度台上字第3290號判決參照）。
(三)被告有4次觸犯刑法第268條賭博罪的前案紀錄，本案之前最後一次於108年8月19日分案偵查，經原審判決6月有期徒刑，109年2月易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄可憑。
扣案109年11月11、12日今彩539報紙顯然與被告所辯「以前的犯行」無關。
(四)憑以認定犯罪事實的證據種類繁多，例如：指紋、DNA或簽單、帳冊、紀錄單等等，均屬證據資料的一種。並且簽賭的方式多樣，到場簽賭書寫一式兩聯的簽單只是手法之一。認定刑法第268條賭博罪成立的證據也不以扣得一式二聯的簽單、當場查獲賭客為絕對必要證據。扣案記載注數的紀錄單及今彩報紙，經警在被告經營的小吃店廚房上方夾層搜索扣押，當時以臉盆覆蓋仔細藏放，有現場照片（偵卷第18頁正反面）及游志祥證述（本院卷第86頁）可證。顯示扣案登載注數的紀錄單及今彩報紙，對被告具有重要性。被告辯稱可能是以前客人不小心留下的，無可採信。
(五)被告辯稱警詢筆錄是員警於詢問後所製作的第二份筆錄，隔天下午才拿到被告經營的小吃店前方小公園脅迫被告簽名，並聲請傳喚不願出庭的隔壁鄰居（本院卷第67、71頁）此項辯解顯然與被告於警詢已經認罪的供述不相符（本院卷第90頁）並且由被告於偵查及警詢供述的一致性，可認所辯與事實不符，不足為被告有利認定。待證事實已經明確，依刑事訴訟法第163條之2規定，核無調查必要。
(六)綜上，被告事後畏罪避責的辯解，不足採信，事證明確，被訴犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、第268條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。
(二)被告於109年3月至11月間所為上述犯行，因本質上均含有反覆實施的性質，各論以集合犯一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。
(三)被告以一行為同時觸犯3罪名，想像競合，依刑法第55條規定，從一重罪意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(四)被告曾經4次因賭博案件，處有期徒刑6月確定，最後一次於109年2月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
(一)原審對於第5次觸犯刑法第268條罪行，曾經4次判處6月有期徒刑，且否認犯罪的被告量處有期徒刑7月，雖有論據且符合經驗及論理法則；惟查：1、被告於警詢固然供述：從109年3月開始經營今彩539直到同年11月止，約192期，每期約可獲利2千元（偵卷第7至8頁）原審因而依起訴事實認定被告的犯罪所得共38萬4千元（192期×2千元）然而此項數額，於扣案注數紀錄單未能獲得證實；參酌被告辯稱：簽賭並不是每期都可賺，有時賠得要命（本院卷第90頁）存在真實可能性，原審此部分事實及犯罪所得之認定需再斟酌。2、被告的前案全部都是刑法第268條賭博罪，未曾因賭謀財侵害他人而遭刑事訴追，並且依扣案紀錄單呈現的事實，被告聚眾賭博的規模是否究極已無易刑的空間？本罪法定刑度可以判處3年有期徒刑，若認被告聚賭成性有必要施以絕對拘禁式處遇刑，7個月的短期自由刑，教化功能不彰，核屬犯罪矯治周知的事實；被告一賭再賭無非為錢財，本罪既得併科罰金9萬元，而前此多案均未併科；若判處6月有期徒刑併科9萬元罰金，之後被告仍然再聚賭，長期絕對拘禁式處遇刑即顯得具有必要性。被告上訴否認犯罪，雖無理由，基於如上所述因而撤銷改判。
(二)審酌被告素行不佳，仍不知警惕，貪求不勞而獲的錢財，助長投機風氣且危害社會善良風俗；惟念行為規模及金額並非鉅大，對於社會秩序妨害的程度尚非重大；參酌被告供陳的經濟狀況、智識程度、否認犯行的犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段、第42條第3項前段規定諭知易刑標準。
(三)關於沒收：
1、扣案注數紀錄單2張、今彩539報紙3張，均屬被告所有供犯所用之物，已經被告於警詢及偵查供明，依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
2、被告供述：扣案紀錄單所載數字中的「×」就是注(數)每注100元，利潤是金額八成（偵卷第7至8頁）參酌紀錄單記載的「注數」（偵卷第14頁）採取對被告有利認定的原則，認定犯罪所得共5萬8880元（100元x736注x80％＝58880元）未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中華民國111年1月27日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉書豪中華民國111年1月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。