裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2255號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2255號上訴人即被告 黃聖文 選任辯護人 陳思妤 律師
李岳洋 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第74號，中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度調偵續字第69號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃聖文為智拓資訊有限公司（下稱智拓公司）之專案經理，實際綜理該公司之業務，其所代表之智拓公司欲承攬製作百達醫療產品股份有限公司（下稱百達公司）之企業資源規劃系統（EnterpriseResourcePlanningsystem，下稱ERP系統），黃聖文明知其與智拓公司並無承攬製作ERP系統之能力，且智拓公司並無設立分公司與人員，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國101年11月、12月間，在百達公司位於臺北市○○區○○○路○段○○號10樓之1辦公室，向百達公司專案經理 曾文諒 詐稱：智拓公司業務範圍含跨臺灣北、中、南以及大陸地區，因此北、中、南皆設有分公司與人員，且智拓公司為美商微軟股份有限公司（下稱微軟公司）認證過的合格策略夥伴，在系統開發能力有微軟公司背書，專案系統能力無庸置疑云云，並出示印有「MicrosoftCERTIFIEDPartner」、「MicrosoftCertifiedProfessionalSystemsEngineer」及「MicrosoftCertifi
edTechnologySpecialist」圖樣暨智拓公司臺北總公司、臺中分公司及南區分公司地址之名片，取信於百達公司，以此方式施用詐術，使百達公司陷於錯誤，誤信黃聖文及智拓公司確有開發ERP系統之能力，而於102年6月18日與黃聖文所代表之智拓公司簽署「電腦軟體系統授權使用主契約書」（含資訊系統主契約書、客製軟體授權附約書及勞務服務附約書），並交付簽約金新臺幣（下同）120萬元予黃聖文所代表之智拓公司。嗣因智拓公司開發ERP系統進度嚴重落後，百達公司知悉智拓公司將ERP系統轉包由南針科技股份有限公司（下稱南針公司）設計開發，百達公司始悉受騙。
二、案經百達公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告黃聖文及其辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程式取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其為智拓公司之專案經理，實際綜理該公司之業務，並於102年6月18日代表智拓公司與告訴人簽署契約，並收受簽約金120萬元，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本案系爭名片上雖印有如事實欄所示之圖樣，然並非表徵智拓公司具備建置ERP系統之能力，系爭名片上印有智拓公司臺北總公司、台中分公司及南區分公司之字樣，亦與具備建置ERP系統之能力無涉，被告及智拓公司確實有承攬製作ERP系統之能力；智拓公司與南針科技有限公司（下稱南針公司）早在本案合約簽訂之前1年就已經是1個團隊，根據南針公司的講法，他們是有能力去開發ERP系統；本案契約有包含百麗醫療產品股份有限公司（下稱百麗公司）跟百達公司的ERP系統，智拓公司在102年6月間有交付1個測試版本給百麗公司使用，版本到期日是102年6月13日，百麗公司使用無問題後，才在102年6月18日與智拓公司簽約，其後係因智拓公司與南針公司內部發生問題，才導致百達公司的ERP系統沒有完成，所以本件僅係民事上債務不履行之單純民事糾紛屢約問題，被告客觀上沒有詐欺行為，主觀上亦無不法所有意圖及詐欺取財之故意云云。然查：
㈠被告為智拓公司之專案經理，實際綜理該公司之業務，其所
代表之智拓公司欲承攬製作百達公司之ERP系統，其於101年11月、12月間，在百達公司位於臺北市○○區○○○路○段○○號10樓之1辦公室，向百達公司專案經理曾文諒出示印有「MicrosoftCERTIFIEDPartner」、「MicrosoftCertifiedProfessionalSystemsEngineer」及「MicrosoftCertifi
edTechnologySpecialist」圖樣暨智拓公司臺北總公司、臺中分公司及南區分公司地址之名片，然實際上智拓公司並未設有任何分公司，且告訴人於102年6月18日與被告所代表之智拓公司簽署「電腦軟體系統授權使用主契約書」（含資訊系統主契約書、客製軟體授權附約書及勞務服務附約書），並交付簽約金120萬元予被告所代表之智拓公司等事實，為被告所不爭執，核與證人即告訴代理人百達公司專案經理曾文諒於原審證述情節大致相符（見原審卷二第32-38頁），並有電腦軟體系統授權使用主契約書（含資訊系統主契約書、客製軟體授權附約書及勞務服務附約書）及被告所提出之名片各1份在卷可稽（見他字卷第9-19、60頁、偵卷第39-40頁），此部分事實首堪認定。
㈡證人曾文諒於原審證稱：告訴人公司因欲採購ERP系統之緣
故，而與被告聯繫，當時伊詢問被告過去有沒有做過類似的案子，被告強調過去做過很多，智拓公司規模很大，是跨國集團，智拓公司亦有臺灣北、中、南各地的分公司，在大陸也有公司，並且經過微軟公司的認證，被告並且給伊名片，並且比出名片上的英文「CERTIFIED」的地方，後來是因為被告交不出來ERP系統，伊查證才發現被告根本就沒有經過微軟公司認證等語（見原審卷二第32-38頁）。且「Microso
ftCertifiedProfessionalSystemsEngineer」係指微軟公司針對「WindowsServerTechnologies」類別所提供之「MicrosoftCertifiedSystemsEngineer：WindowsServer2003」認證而言，及「MicrosoftCertifiedTechnologySpecialist」（MCTS）亦係微軟公司認證之的類型之一，用以證明通過認證者懷有特定Microsoft技術（例如：Windows作業系統、MicrosoftExchangeServer、MicrosoftSQLServer或MicrosoftVisualStudio）方面的技能，另被告或智拓公司並未取得「MicrosoftCERTIFIEDPartner」、「MicrosoftCertifiedProfessionalSystemsEngineer」及「MicrosoftCertifiedTechnologySpecialist」相關認證等節，此有微軟公司106年7月10日微軟法字第0000000-0號函1份在卷可考（見原審卷二第66-95頁），而被告於原審亦自承：伊對告訴人遞出上開名片時並未取得上開認證資格，且名片上的分公司的確沒有設立等語（見原審卷一第
45、314頁），足見證人曾文諒所證上情，應屬真實，則「MicrosoftCertifiedProfessionalSystemsEngineer」及「MicrosoftCertifiedTechnologySpecialist」既係表示通過上開認證者具有一定之軟體開發能力，被告明知其並未通過上開認證，卻向告訴人出示印有上開認證之名片，顯然虛妄不實，益徵被告係以此方法施用詐術，堪認被告確係向告訴人以其與智拓公司經過微軟公司認證云云為由，而使告訴人誤信被告與智拓公司具有開發ERP系統之能力，致告訴人陷於錯誤而與其簽訂契約，並交付被告120萬元簽約金之情，被告確實有為詐欺之行為甚明。
㈢被告於原審雖辯稱： 伊和 告訴人簽約前，已經有告知會把部
分軟體設計轉包給南針公司，因為簽約前有和南針公司人員一起與告訴人開會，而且安裝簡易版程式是由南針公司人員去安裝云云（見原審卷一第314頁反面），辯護人於本院審理時亦以：智拓公司與南針公司早在本案合約簽訂之前1年就已經是1個團隊，根據南針公司的講法，他們是有能力去開發ERP系統等語為被告辯護（見本院卷第87頁反面）。然查，參酌證人 黃力堯 於原審證稱：伊是南針公司的負責人，本公司負責軟體開發，南針公司有和被告所代表之智拓公司合作製作告訴人的ERP系統，智拓公司有委託南針公司進行合作，軟體開發包括業務及開發兩個部分，伊認為被告就是負責業務，被告所代表之智拓公司當時可能沒有人力，或實際上沒有人可以進行開發告訴人的ERP系統，被告要求南針公司不可以向告訴人透露此事，被告係為避免告訴人知悉後影響簽約，所以要求南針公司不得透露。當時曾文諒希望過來南針公司了解是誰在進行這個案子，伊瞭解應該是由被告的智拓公司承接，南針公司來幫忙協助這個程式開發，但是伊不知道曾文諒會直接跑來南針公司，南針公司和被告所代表之智拓公司有保密協定，伊沒有辦法直接告知曾文諒南針公司有幫忙製作告訴人的ERP系統一事，所以第1次見面時伊沒有和曾文諒介紹自己是誰。103年4月南針公司搬到汐止區的辦公大樓，場所比較氣派，被告有跟伊商借辦公室，請伊向告訴人說明這裡是智拓公司，但是到103年5、6月間，告訴人還是發現這裡並非智拓公司，當時伊向告訴人據實告知：「其實黃聖文上次說要帶你們來，我非常意外，因為一般來說不會這麼做，智拓公司比較像1~2人的業務公司，去外面找案子，然後找程式設計公司做，所以他帶你們來，我真的很意外，南針公司當天還特別為了他把招牌拿掉，坦白講南針公司剛搬家，黃聖文覺得這點可以利用，反正亂糟糟，你可以去看一下智拓公司的地址，你就可以知道為什麼要把你們帶來我們這邊，智拓公司辦公室應該是公寓還是什麼一般住家公寓還是什麼吧，不太方便帶客戶去的地方，黃聖文需要1個辦公室，所以才把你們帶來這裡，他甚至把南針公司的電話，我有跟黃聖文講過，客戶打電話進來南針公司的總機並不會分辨誰打來，會報我們的名字，我都跟他講過，但他還是堅持這麼做，我想他自己有心理準備吧，但是南針公司只做程式，不管甚麼專案管理還有進度，還有就是專案要怎麼做，南針公司只是受指使做事，所以分工比較像是黃聖文規劃專案，我們根據黃聖文的規劃去做事，我們比較像代工，所以智拓公司是業務公司，它不做程式設計。」等語（見原審卷二第38頁反面-42頁）；以及證人即南針公司工程師 陳英維 於原審證稱：伊在南針公司擔任工程師的職務，與被告一同至百達公司參加專案會議，當時伊是以智拓公司的名義出席，告訴人在開會時應該認為伊是智拓公司的工程師，被告將百達公司的ERP系統轉包給南針公司後，都是伊製作，當初系統規劃有6到7個功能，包括參數、業務、行銷、會計和進銷貨等等，後來伊只完成參數部分，該ERP系統並未完成，完成部分接近6分之1等語（見原審卷二第42頁反面-46頁反面）。再參以告訴人與被告所代表之智拓公司簽署之「電腦軟體系統授權使用主契約書」上載明：「雙方非經他方書面同意，均不得將其因本主契約所享有之全部或部分權利讓與他人。亦不得由他人負擔其因本契約所負擔之全部或部分義務」等語（見他字卷第14頁），顯見告訴人確實係因被告表示具有開發ERP系統之能力，雙方約定係由被告所代表之智拓公司承攬製作，倘若確實如被告所言：伊和告訴人簽約前，已經告知會將部分軟體設計轉包給南針公司云云，被告又何必處處對告訴人隱瞞南針公司為其製作ERP系統之事實，甚至交代南針公司人員不得對告訴人洩漏上開情事，是被告上開所辯，顯係臨訟杜撰之詞，無足採信。
㈣被告另辯稱：智拓公司確實有製作ERP系統之能力，是否有
微軟公司的認證與是否能夠建置ERP系統無關，且智拓公司確實有承接其他公司製作POS或是ERP系統之案件，足以證明被告及智拓公司確實有製作ERP系統之能力云云，並提出智拓公司、南針公司與其他廠商所訂之契約書等件附卷可稽（見原審卷一第109-139頁、本院卷第35-43頁）。惟查：證人黃力堯於原審已明白證稱：伊曾經聽過百達公司的人員說，被告表示曾經參與過一些類似國家安全局及微軟公司之類的大型案件，以便表彰智拓公司具有相當的經驗能力，但實際上這些是南針公司的成功案例，與智拓公司無關，被告是很厲害的行銷人員，南針公司的成功案例只要有利於被告拿到標案的，被告都擅自拿去用，也沒有跟伊先說等語（見原審卷二第41頁反面），則被告上開所舉承攬製作其他公司POS或是ERP系統之案例，是否為智拓公司實際承做，抑或被告僅為業務行銷人員而於隱瞞客戶之情形下轉包其他廠商製作完成，實非無疑，況且，製作本案ERP系統之南針公司實際上僅完成本案合約之參數部分，完成部分接近6分之1乙節，已如上述，自難僅憑被告上開所提其他契約書即遽認被告及智拓公司確實有製作ERP系統之能力，是被告前揭所辯，亦無足採。
㈤至被告及其辯護人於本院審理時復辯稱：本案契約有包含百
麗公司跟百達公司的ERP系統，智拓公司在102年6月間有交付1個測試版本給百麗公司使用，版本到期日是102年6月13日，百麗公司使用無問題後，才在102年6月18日與智拓公司簽約，其後係因智拓公司與南針公司內部發生問題，才導致百達公司的ERP系統沒有完成，並提出上證2及上證6電子郵件為憑及聲請傳喚證人曾文諒作證云云（見本院卷第33、37、43、57-59、84頁反面-85、87頁），惟查，證人曾文諒於原審業經交互詰問證述在卷，有原審106年5月23日審判筆錄在卷可稽（見原審卷二第32頁反面-38頁反面），且證人於原審已證稱：被告除了先提供採購ERP系統其中1個小系統，1個小工具程式外，沒有提出任何程式等語至明（見原審卷二第35頁反面、36頁反面），被告亦當庭表示：百麗和百達是同一家公司，在未簽約前，我們已經繳付資格審查標，已經繳付具有銷售功能、出貨功能的簡易版ERP系統，之後才有資格進入第二階段，它不是1個工具等語（原審卷二第38頁反面），是證人曾文諒既已針對上開部分陳述明確，亦已賦予當事人交互詰問及表示意見之機會，自難認有何再予傳喚證人之必要。況且，無論被告之前所提供者究係測試版或資格審查標或小工具等等，均無從推翻被告有持印有虛偽不實內容之名片佯稱智拓公司具有開發ERP系統之能力，以及刻意對告訴人隱瞞南針公司為實際製作ERP系統等事實，是被告前揭所辯顯然無解於被告所犯詐欺取財罪責之成立，且上開聲請亦無調查之必要，併予敘明。
二、綜上所述，被告前開所辯，均不足採。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條第1項，經總統於103年6月18日以華總一義字第10300093721號令公布，於同年月20日生效。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是修正後之刑法第339條第1項規定並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即103年6月18日修正施行前刑法第339條第1項之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告明知其與智拓公司並無承攬製作ERP系統之能力，亦無取得上開微軟公司認證資格，且智拓公司並無設立分公司與人員，竟訛稱智拓公司業務範圍含跨臺灣北、中、南以及大陸地區，因此北、中、南皆設有分公司與人員，且智拓公司具有系統開發能力云云，致使告訴人受騙，而與其簽立契約，且未完成開發ERP系統，以致告訴人受有共計120萬元之損失，且被告犯後未與告訴人達成和解，迄今未賠償告訴人全部金額，兼衡其犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段、暨被告之教育智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。末按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項亦定有明文。查被告上開所詐得之款項120萬元，係被告之犯罪所得，惟本案告訴人業已取得確定民事判決（見原審卷一第47-52頁所附之本院104年度上易字第785號民事判決），取得發動民事強制執行程序，藉由國家公權力行使而取回上開金額（即本案被告犯罪所得）之執行名義，被告即無從保有該犯罪所得，自無再引用刑事實體法之規定，於刑事審判程序中對該犯罪所得諭知沒收，是因認本案對該犯罪得諭知沒收已欠缺刑法上之重要性，依前開規定，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執陳詞否認犯罪而提起上訴，其所辯均無足採，業已詳如上述，從而，本件被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第二十三庭審判長法官
法官法官不得上訴附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。